CSDJ - F11001010200020120140100ADJUNTA20120628151232-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 27 de Junio de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201401 00 Aprobado Según Acta No. 52 de la misma fecha Asunto: Conflicto de competencia entre la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y la Procuraduría Provincial de Tumaco Decisión: Asigna competencia a la Procuraduría Provincial de Tumaco ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a determinar la competencia para conocer de las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANTILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, con ocasión de supuestas irregularidades detectadas por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. ANTECEDENTES Ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, se puso en conocimiento por parte de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que en distintos despachos judiciales de esa dependencia se habían decretado cesaciones de procedimiento por prescripción de la acción penal, allegando soporte de la estadística laboral de algunos meses, en los que se evidenciaba esa novedad y se hacía referencia a otros sucesos que se denominaban “antecedentes físicos”. De las facticidades allí contenidas conoció en principio la Procuraduría

Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, despacho que en marzo de 2010, dispuso el inicio de la indagación preliminar frente a uno de los hallazgos encontrados, ordenando la remisión de los restantes, entre ellos, el del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANITILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco a la Procuraduría Provincial de Tumaco, la que el 1 de marzo de 2012 remitió el escrito allegado a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, como quiera que “el Juez precitado es funcionario de la rama judicial y fundamentado en el artículo 194 de la Ley 734 de 2002”: (folio 17 del c.o.). Recibida la actuación por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en proveído del 31 de mayo de 2012, consideró que de conformidad con el artículo 84 de la Ley 836 de 2003, la competencia recaía en la Procuraduría Provincial (folios 19 a 21 del c.o). De esta manera, planteó conflicto negativo de competencia disponiendo la remisión del expediente a esta Superioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que el artículo 256 de la Constitución Política, determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos

de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c).- Que el proceso se halle en trámite En el caso, debe señalarse que rigurosamente no se presenta un conflicto de jurisdicciones, en razón a que la Procuraduría Provincial de Tumaco, como una de las entidades que se consideró no competente para asumir el conocimiento del asunto es una entidad que cumple funciones de naturaleza administrativa y no jurisdiccional estrictamente, como lo exige el precepto normativo enunciado. No obstante, la negativa para asumir el conocimiento del asunto por parte de dicha entidad se fundó en la falta de competencia al considerar que la naturaleza jurídica del cargo Juez de Instrucción Penal Militar, era de la rama judicial, caso en el cual le correspondía a esta Jurisdicción, indagar la conducta del mismo, de acuerdo con los preceptos del artículo 194 de la Ley 734 de 2002, siéndole remitido el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, instancia que dispuso el envío a esta Corporación nuevamente al rechazar el conocimiento

del asunto, con lo cual es evidente que no se ha resuelto la situación planteada por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Así pues, como quiera que lo que se discute es la competencia para conocer de las diligencias que involucran la responsabilidad del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANITILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, se vislumbra la necesidad de determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes acuden a la administración de justicia, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria, máxime cuando la controversia versa sobre el informe efectuado en cumplimiento de un deber legal por parte un servidor público, al observarse irregularidades que constituyen afectación al patrimonio público. Así entonces, la discusión objeto de estudio surge en virtud de la competencia para adelantar la investigación a que hubiere lugar contra del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANITILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, con ocasión de los hallazgos encontrados por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, toda vez que en distintos despachos judiciales de esa dependencia se habían decretado cesaciones de procedimiento por prescripción de la acción penal, allegando soporte de la estadística laboral de algunos meses, en los que se evidenciaba esa novedad y se hacía referencia a otros sucesos que se

denominaban “antecedentes físicos”. . Al respecto, se tiene que el artículo 84 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.” dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 84. PERSONAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR. Con relación a los oficiales y suboficiales que desempeñan cargos en la Justicia Penal Militar, corresponde al Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar conocer de las faltas leves en única instancia y de las graves y gravísimas en primera instancia. Corresponde al Ministro de Defensa Nacional la segunda instancia para las faltas graves y gravísimas. PARÁGRAFO. Tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las funciones jurisdiccionales propias del respectivo cargo, les serán aplicadas las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por la Procuraduría General de la Nación.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Por su parte el artículo 25 del Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” establece: “ARTICULO 25. FUNCIONES DISCIPLINARIAS. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se

adelanten contra: (…) i). El Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, jueces de conocimiento de la justicia penal militar y auditores superiores y principales de guerra.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) A su vez, la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.”, prevé:

“ARTÍCULO 194. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.

La acción disciplinaria contra los funcionarios judiciales corresponde al Estado y se ejerce por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) De conformidad con las normas trascritas, tenemos que del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANITILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, es un funcionario de la Justicia Penal Militar, que se encontraba en ejercicio de funciones jurisdiccionales al interior de procesos. Vista la naturaleza del cargo del Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, no es de recibo para esta Corporación el sustento que a su fundamentación le imprimió la Procuraduría Provincial para desprenderse del conocimiento del asunto, máxime cuando las normas invocadas por esta contenidas en el La Ley 734 de 2002 no son aplicables al sublite, pues las reglas aplicables son las descritas en la Ley 836 de 2003, que son de carácter especial. En torno a la naturaleza de la Justicia Penal Militar la Corte Constitucional,

señaló: “Como puede advertirse, en la Estructura del Estado colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la rama ejecutiva del poder público. No obstante, administra justicia y así lo reitera el artículo 116 superior. Pero el cumplimiento de esta función, si bien se sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal militar parte de la rama judicial del poder público”.1 1 Sentencia C-879 de 2003. Así las cosas, concluye la Sala en primera medida que los hallazgos puestos de presente por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar versan sobre la irregularidades encontradas en distintos despachos judiciales de esa dependencia se habían decretado cesaciones de procedimiento por prescripción de la acción penal, esto es, en ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los Jueces de Instrucción Penal Militar Por lo anterior, se concluye que el asunto planteado se ubica en el ámbito de la competencia señalada, tal y como habrá de declararlo la Sala, adscribiéndoselo a la Procuraduría Provincial de Tumaco. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del Doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANTILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, con ocasión de supuestas irregularidades detectadas por la

Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, corresponde a la Procuraduría Provincial de Tumaco, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente a la citada entidad y envíese copia de la presente providencia a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para su información.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201201401 00

Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Aprobado Según Acta No. 53 del 27 de junio de 2012.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar que el motivo por el cual suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria, con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia, obedeció a que en mi concepto, contrario a lo expresado, la Procuraduría General de la Nación si cumple funciones de

naturaleza jurisdiccional. El conflicto fue suscitado en razón al conocimiento de las diligencias disciplinarias adelantadas contra el doctor RAFAEL DAVID ARROYAVE MANTILLA, en su calidad de Juez 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco, con ocasión de supuestas irregularidades detectadas por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, y se determinó que la competente para su conocimiento es la Procuraduría Provincial de Tumaco, sin embargo, además de las razones expuestas, debió mencionarse la facultad de la Procuraduría para ejercer funciones jurisdiccionales. Lo anterior con fundamento en lo previsto en el artículo 148 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el siguiente: ¨Artículo 148. Atribuciones de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones correspondientes. El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el

inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal¨. Esta norma reprodujo el artículo 135 del anterior Código Disciplinario contenido en la Ley 200 de 1995, precepto que había sido demandado y declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996, bajo los siguientes razonamientos: ¨Obsérvese que es la misma Constitución la que le otorga a la Procuraduría General de la Nación, esto es, al Procurador General y a sus agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de Policía Judicial. Las que, según la norma impugnada, se dirigen exclusivamente a dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, tanto en la etapa de indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria. Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios?. Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrónica, etc., previa orden escrita de la autoridad judicial competente. Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos como el registro de correspondencia, la interceptación

de teléfonos, la vigilancia electrónica, etc., los cuales están íntimamente relacionados con la restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la Procuraduría, en la norma que es objeto de acusación, funciones jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto Superior que prescribe: "Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos". Requisitos que se cumplen en el caso que se examina, pues la Procuraduría General de la Nación, a pesar de ser un organismo de control, independiente y autónomo, es de carácter administrativo, y se le atribuyen funciones jurisdiccionales para un asunto concreto, como es la expedición de las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación preliminar al igual que en la investigación disciplinaria. Considera la Corte importante advertir al Procurador General de la Nación y los demás funcionarios de esa entidad, que en el ejercicio de las funciones a que alude la norma demandada, deben respetar y garantizar los derechos fundamentales de las personas involucradas en los procesos disciplinarios, haciendo uso de las funciones de policía judicial única y exclusivamente en casos absolutamente necesarios, para asegurar o practicar las pruebas. La arbitrariedad y el mal uso, por parte de tales funcionarios, de dichas atribuciones les acarreará las sanciones penales y disciplinarias establecidas para estos casos¨. (Negrilla no original).

De igual forma la Corte Constitucional en cuanto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación expreso lo siguiente2: (…) 7.1 El Ministerio Público, el cual es ejercido por varios funcionarios de acuerdo con la Constitución,3[56] pero que encuentra en el Procurador General su ‘supremo director’ (art. 275, CP), tiene tres funciones básicas en el orden constitucional vigente, a saber, (i) ‘la guarda y promoción de los derechos humanos’, (ii) ‘la protección del interés público’ y (iii) ‘la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas’ (art. 118, CP). 7.2 Concretamente, la Constitución dedica dos normas a establecer las funciones del Procurador General. La primera, el artículo 277, que establece aquellas funciones que el Procurador realiza por sí mismo, o por medio de sus delegados y agentes. La segunda, el artículo 278, que establece aquellas funciones que él realiza directamente.4[57] (…) 2

Sentencia T-350/11, Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil once (2011). 3[56] Por el Procurador General de la Nación, el Defensor del pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley, de acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Política. 4[57] Las funciones contempladas en cabeza del Procurador General de la Nación, para ser ejercidas directamente son las siguientes:

‘1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial. 3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. 4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes. 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad. 6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.’ 7.2.4. La Constitución advierte al final del artículo 277 que para ‘el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias’.5[59] Subrayado fuera de texto. (…) Con lo anteriormente expuesto se evidencia el ejercicio en determinadas circunstancias de funciones jurisdiccionales por parte de la Procuraduría General de la Nación, y en estos términos me permito plasmar aclaración de

voto frente a la decisión de referencia para dar mayor claridad. Atentamente, MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Magistrada (E) Fecha up supra. MFTA 5[59] También son funciones del Procurador General de la Nación, según el artículo 277 de la Constitución Política: ‘intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales’; ‘rendir anualmente informe de su gestión al Congreso’; y ‘exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria’.