CSDJ - F1100101020002012014470020170207200736-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201201447 00 / 2399 F Aprobado según Acta Nº 06 de la fecha ASUNTO A TRATAR Con fundamento en lo preceptuado por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala a evaluar el mérito de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Correspondió a este despacho, por reparto, la queja suscrita por el señor LEVIN MARUN GARCÍA, remitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en la cual se hace referencia a actuaciones presuntamente irregulares del Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, doctor JAIRO VERGARA BENÍTEZ, dentro del proceso Spoa. N° 080016001257201002203, contra la Fiscal 14 Delegada de la Unidad Local de Barranquilla, por cuanto: (i) la denuncia fue por prevaricato y se desvía la atención del delito en lo referente a la devolución de un ecógrafo del quejoso. (ii) No se investigó la conducta de la Fiscal en cuanto a la solicitud que le hizo al abogado del quejoso para que abandonara el caso, motivo por el cual este desiste de la defensa

de los intereses del denunciante. (iii) No se llamó a declarar al Patrullero de apellido OÑATE. Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia Mediante auto del 5 de julio de 2012 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla. (fl 40-41) PRUEBAS RECAUDADAS En esta etapa procesal se recaudaron las siguientes probanzas. - Se acreditó la calidad de funcional del doctor Jairo Vergara Benítez. (fls. 49-54) - Se estableció la carencia de antecedentes disciplinarios del doctor Jairo Vergara Benítez. (fls. 67-69) - Se allegó por parte del Asistente de Fiscal I, de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, informe ejecutivo de las actuaciones surtidas en el indagación CUI N° 2010002230 adelantada contra la doctora Beatriz Mizuno Haydar, Fiscal 14 Local de Barranquilla, la orden de archivo y la orden de mantener archivada la actuación, emitidas por el doctor Jairo Vergara

Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla. (fls. 72100 y cuaderno anexo)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de Tribunales Superiores, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para

ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia De acuerdo con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria “(...) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes (...)”, por lo cual se analizarán los hechos denunciados, a efecto de determinar si efectivamente la funcionaria disciplinable incurrió – y en qué medidaen alguna conducta que resulte contraria al régimen disciplinario que les es aplicable. 2.- De la falta disciplinaria.

La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El operador disciplinario vela entonces por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades dentro de una ética del servicio público. De allí que se valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el

quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe, y los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política. De suerte que, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de censura de aquellas conductas que atentan contra tales presupuestos, en términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Ahora bien, tratándose de los funcionarios judiciales, la Ley 734 de 2002, en el Título XII, consagra el régimen aplicable a ellos, definiendo la falta disciplinaria en el artículo 196, los siguientes términos: “ARTÍCULO 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.” 3.- El caso bajo estudio.

Bajo tales presupuestos, la Sala procederá a analizar si el doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, faltó a sus deberes funcionales al ordenar el archivo de la indagación dentro del proceso SPOA. N° 080016001257201002203, contra la Fiscal 14 Delegada de la Unidad Local de Barranquilla. Pues bien, respecto a la decisión del 17 de febrero de 2012, mediante la cual el doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, decidió ordenar el archivo de la indagación contra la Fiscal 14 Delegada de la Unidad Local de Barranquilla, doctora Beatriz Mizuno Haydar, se encuentra que en la providencia, luego de relacionar las pruebas recaudadas, se hace el siguiente análisis: “Claramente puede establecerse que, la fiscal indiciada, doctora BEATRIZ MIZUNO HAYDAR, previo a la entrega del bien mueble comentado, hizo lo que debe hacer, verificar la legalidad y procedencia de un elemento, que si bien es cierto, no es sujeto a registro, no menos cierto es que del mismo debe verificarse la procedencia y legalidad, y, si como en el caso concreto, se trata de un objeto que no es fabricado en el país, debe indagarse por la forma cómo ingreso con la autoridad correspondiente Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, tal y como efectivamente expresa se hace con los bienes inmuebles, y los vehículos: se hace el estudio de títulos y/o documentos que acreditan la propiedad. No se discute que el

denunciante tenía la calidad de tenedor de buena fe, ésta delegada que de ello se desprende la presunta comisión de dos punibles atentatorios contra la fe pública y el orden económico y social, cuya investigación es de oficio, Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia máxime cuando se trata de un servidor público, es éste quien se encuentra en la obligación constitucional y legal de colocar en conocimiento de la presunta conducta Ilícita ante la autoridad competente.

Entonces, no se puede negar que no se accedió a la entrega y además se ordenó incautación del aparato (ecógrafo), pero que se hizo en cumplimiento taxativo de las normas constitucionales y legales: verificar y constatar la procedencia y legalidad del mismo, y ante la determinación de su ilegalidad procedió como ordena la ley, luego entonces no existe conducta punible alguna. (…) El artículo 79 de la ley 906 de 2004, regula el archivo de las diligencias. Señala esta norma que "Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existe motivos o circunstancias tácticas que permitan su caracterización como delito, o Indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación”… Por lo expuesto, esta delegada procederá a impartir la orden de archivar la presente indagación a favor de la doctora BEATRIZ JACINTA MIZUNO

HAYDAR, en su condición de Fiscal 14 Local de Barranquilla, por resultar que la conducta desplegada por ella, dentro de la carpeta 080016001067201002288, es una decisión ajustada a la ley, conforme el análisis aquí realizado, por lo que deviene atípico su proceder, desde el punto de vista objetivo…” Posteriormente, ante solicitud de reapertura de la indagación por parte del denunciante, en providencia del 29 de marzo de 2012, el mismo Fiscal consideró lo siguiente: “Argumenta que al estudiar el proceso se puede notar que la denuncia está encaminada a mostrar que la Fiscal 14 Local, BEATRIZ MIZUNO HAYDAR, incurrió en los delitos de Prevaricato por Acción y Omisión y, no lo referente a Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia la recuperación o devolución su ecógrafo, objeto materia del ilícito, que ha servido de florero de Llorente para desviar la atención del delito denunciado por la conducta irregular en el trámite del proceso.

Sea lo primero señalar, que el inciso 2° del artículo 79 de la ley 906 de 2004, establece lo siguiente: "Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal." (…) Enterada la víctima del contenido de la orden de archivo, presenta un escrito

donde solicita a esta delegada desarchive la misma, sin allegar al mismo nuevos elementos probatorios que nos permitan acceder a su solicitud. Solo esgrime circunstancias que fueron señaladas en su noticia criminal y posterior entrevista, las cuales, junto con otros elementos materiales probatorios fueron tenidos en cuenta para ordenar el archivo de la presente actuación en favor de la doctora BEATRIZ MIZUNO HAYDAR, en su condición de Fiscal 14 Local de Barranquilla. Con la finalidad de aclararle ciertos puntos con los que se muestra inconforme el solicitante, procede esta delegada a contestarle sus peticiones para garantizarle el derecho a las víctimas, en la forma siguiente: Argumenta el doctor LEVIN MARUN GARCÍA, que la Fiscal denunciada incurrió en el delito de Prevaricato por Acción, cuando ordena el allanamiento y registro a la clínica El Sol, ubicada en la Carrera 47 No. 80 - 150, informándole al patrullero OÑATE, en presencia suya y verbalmente, que no realizara captura alguna. En efecto, la orden de allanamiento y registro fue emitida por la fiscal indiciada en fecha 20 de mayo de 2010, como también, consta que Página 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia fue materializada por el PT. OÑATE VEGA ROLANDO, y 3 compañeros

más adscritos a la Policía Nacional. Esa diligencia fue atendida por el señor ALFREDO PACHECO GUTIÉRREZ, empleado de la clínica, donde encontraron el ecógrafo, objeto de esa diligencia. De tal manera, que la diligencia de allanamiento y registro debe ser ordenada por el fiscal, previo el cumplimiento de requisitos legales, entre otros, que la orden debe ser impartida por escrito. Significa ello, que todo debe constar en la misma, por esto, no es de recibo que la Fiscal haya ordenado verbalmente que no se realizara captura alguna, pues, es obligación de quienes materializaron la orden de allanamiento, en el evento de encontrar a persona alguna en situación de flagrancia, proceder a su aprehensión. Obsérvese, que es el mismo denunciante quien manifiesta que el ecógrafo se encuentra en la clínica del Sol, pues había sido comprado por el doctor JAIME PERNA, quien no hizo acto de presencia en la diligencia de allanamiento y registro. Entonces, si la Policía Nacional no capturó al empleado ALFREDO PACHECO Gutiérrez, fue porque consideró que no se encontraba en situación de flagrancia, más no, porque en decir del denunciante, se lo ordenó la fiscal del caso. El delito de Prevaricato por Acción se configura, cuando se profiere por parte del servidor público una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Situación que como se advirtió y analizó en la orden de archivo, no se encuentra acreditada en el actuar de la fiscal indiciada. Expresa el inconforme, que la conducta de la Fiscal 14 Local, en lo que respecta a la

solicitud que le hizo a su abogado FERNANDO RAMÓN CERRA SILVA, que abandonara el caso, ya que no tenía futuro, motivo por el cual este desiste de la defensa y lo deja huérfano. A contrario de lo afirmado por el denunciante, esta delegada constata a folio 91 de la carpeta con SPOA 2010-02288, que en efecto, el doctor citado renuncia al poder que le otorgara el doctor LEVIN Página 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia MARUN GARCÍA; señalando como motivos, encontrarse con problemas de salud y estar próximo a una cirugía de columna lumbar cervical.

Pide también, que se investigue la conducta de la señora Fiscal al colocar a disposición de la DIAN el ecógrafo incautado. Al respecto, considera esta delegada que su actuar estuvo ajustado a derecho, al demostrarse por los mismos funcionarios de la DIAN y la Fiscal indiciada, que al verificar la declaración de importación No. 872009000039207 y la aceptación No. 872009000042342 trajo como resultado de dicha inspección, determinándose que en la casilla 91 del certificado de importación (Descripción de mercancía) no correspondía con la mercancía físicamente verificada, por lo cual se configuró la causal de aprehensión, al no estar amparado por ninguna declaración de importación. Es por ello, que la fiscal

pone a disposición de la DIAN el ecógrafo y ordena la compulsa de copias para que se investiguen presuntas conductas delictivas de Uso de Documento Público Falso y Contrabando. Aduce el noticiante y víctima, que se investigue la conducta la Fiscal 14 Local, por haber mentido en el interrogatorio que le practicó esta delegada. Sobre este punto debemos señalar, que su exposición en el interrogatorio, encuentra eco con los actos investigativos materializados en la carpeta que adelanta por el presunto delito de Estafa contra FRANCISCO y JHONATAN MARTÍNEZ GÓMEZ. No puede esta delegada tener lo dicho en esa diligencia, voluntaria, libre de apremio y juramento, en donde ejerce el derecho de defensa y contradicción como un acto mendaz, porque lo expuesto, en primer lugar, tiene respaldo probatorio y en segundo lugar, lo hace, sin juramento alguno. En consecuencia, no resulta posible iniciar investigación alguna al respecto. Diferente sería, si esta persona (fiscal) en el evento de ser radicada en juicio, accediera voluntariamente a rendir testimonio en el juicio oral y en su deposición faltara a la verdad; allí sí, se configuraría un posible falso testimonio. Se le critica a la Fiscal que no asistió a una audiencia preliminar pedida, en cuatro (4) oportunidades. Primero no existe constancia de ello en la carpeta Página 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia que tenemos a nuestro alcance, por el contrario, consta que ella asistió a la audiencia preliminar solicitada por el doctor WILLIAM ANTONIO MARTÍNEZ BARANDICA, en fecha 5 de octubre de 2010 (ver folio 100 de la carpeta) donde se solicitó la entrega del ecógrafo; no existiendo en ella constancia alguna de su inasistencia. De ser como lo informa la víctima, estaríamos frente a una posible falta disciplinaria, mas ni ante conducta penal alguna.

Por las anteriores razones, este despacho mantiene la orden de archivo proferida en fecha 17 de febrero hogaño, a favor de la doctora BEATRIZ MIZUNO HAYDAR, por atipicidad de la conducta, tal como se ha anotado” De lo expuesto, no hay duda que la decisión emitida por el doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla sea cuestionable, por el contrario se soporta en los hechos probados y jurídicamente en las normas y jurisprudencia que regula la materia, y en el marco de la autonomía judicial, sin que ello se traduzca en comportamiento de la Magistrada contrario a sus deberes funcionales. Nótese como, respecto a los puntos objeto de queja: i) la denuncia fue por prevaricato y se desvía la atención del delito en lo referente a la devolución de un ecógrafo del quejoso. La providencia es contundente al señalar que al colocar a disposición de la DIAN el ecógrafo incautado, el actuar de la Fiscal estuvo ajustado

a derecho, pues con funcionarios de la DIAN se determinó que este no se encontraba amparado por ninguna declaración de importación, motivo por el cual “la fiscal pone a disposición de la DIAN el ecógrafo y ordena la compulsa de copias para que se investiguen presuntas conductas delictivas de Uso de Documento Público Falso y Contrabando.” (ii) No se investigó la conducta de la Fiscal en cuanto a la solicitud que le hizo al abogado del quejoso para que abandonara el caso, motivo por el cual este desiste de la defensa de los intereses del denunciante. Es claro que el abogado renunció por un padecimiento de salud. Página 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia

(iii) No se llamó a declarar al Patrullero de apellido OÑATE. No se tiene certeza en que el quejoso hubiese solicitado tal prueba, además es del fuero del investigador si cita o no a un testigo, es de su autonomía. En efecto, en relación con las decisiones judiciales basadas en un razonamiento lógico, proferidas dentro de la Constitución y la Ley, los funcionarios judiciales gozan del principio de autonomía funcional, al que ha hecho amplia referencia la Corte Constitucional en sentencias como la número C-417 de 19931, en cuya oportunidad, sostuvo: “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el

campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”. Así las cosas, y sin que sea necesario abundar en adicionales consideraciones, la Sala dispondrá la terminación de las diligencias y ordenará el consecuente archivo de las diligencias a favor del doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, éste último en cuanto preceptúa: “ARTÍCULO 210. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-417 de 1993, Exp. Expediente D-243, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 4 de octubre de 1993. Página 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: ORDENAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada contra el doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, disponiendo el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión en los términos del artículo 103 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Página 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial