CSDJ - F11001010200020120145401ADJUNTA20120912173029-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 110010102000201201454 01

Registro: 10-9-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Aprobado Según Acta Nº 079 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante, doctora SANDRA PATRICIA TORRES MENDIENTA, contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de julio de 2012 por la Sala Dual de decisión N°1 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura1, mediante la cual declaró improcedente la acción. ANTECEDENTES 1 Fls. 78 a 92 c.o. Sala dual conformada por los doctores Jose Ovidio Claros Polanco y Julia Emma Garzón de Gómez. Derechos que se invocan como vulnerados. La señora MYRIAM ANGÉLICA NIETO GARZÓN, mediante apoderada, presentó acción de tutela contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SUBACHOQUE para que se le reivindique los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, estabilidad laboral y a la dignidad humana, fundamentada en lo siguiente:

Hechos Que la señora NIETO GARZÓN fue nombrada como escribiente grado 6 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Subachoque el 7 de mayo de 1998 hasta el 31 de mayo de ese año. Agregó que se suscribió una acta de posesión el 1 de junio de 1988 y el 31 de diciembre de dicho año, continuando en el mismo cargo hasta el 31 de octubre de 2011, fecha en la cual la operadora judicial, le informó mediante una comunicación, que a partir del 1 de noviembre cesaban sus funciones como escribiente en provisionalidad con el argumento que la doctora ANGELA GINETH TINOCO RICO, había sido nombrada secretaria y que ello conllevaba que la señora BEATRIZ LAVERDE, escribiente grado 4 en propiedad retornara a su cargo . Manifestó que la juez, doctora LILIA MARÍA RODRÍGUEZ ALVAREZ, el 15 de julio de 2011 solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca una autorización para que las señoras atrás mencionadas, secretaria y escribiente continuaran desempeñando sus cargos en atención a que ejercen sus actividades hace más de 13 años sin cumplir los requisitos del Acuerdo PSA 06-3560/06, a pesar de haber adjuntado los documentos para el concurso, comunicación respondida por dicha Sala solicitándole a la Juez que informara en qué fecha quedó vacante el cargo de escribiente. Aseguró que su representada se le comunicó fue despedida sin justa causa a pesar de haber trabajado más de 13 años al servicio del juzgado, decisión

esta que fue acompañada con el Decreto 001 del 12 de octubre de 2011 en la que se nombró en provisionalidad de secretaria a la doctora TINOCO. Expresó que se presentó un derecho de petición a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura manifestado su inconformidad con la decisión y solicitó reconsiderar su desvinculación del despacho judicial por violación de derechos fundamentales. Al respecto, el 8 de febrero de 2012, la Sala Administrativa le respondió informándole el procedimiento que se realizó para el nombramiento del cargo de secretaria en provisionalidad sin que a su juicio le contestara lo solicitado. Señaló que se violaron los derechos fundamentales de la accionante toda vez que después de trabajar tantos años fue despedida sin que se efectuara indemnización por despido, en atención a que dicho decisión no fue motivada. Pretensiones Con base en lo anterior, solicitó la declaratoria de nulidad del despido, con el fin que mediante acto administrativo motivado se expresen las razones del retiro y además, se ordene el reintegro al cargo. ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la acción de tutela el 20 de junio de 2012 por Sala Dual N1° de decisión Jurisdiccional Disciplinaria integrada por los doctores JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ2, se ordenó correr traslado a las autoridades judiciales accionadas y vincular a las señoras BEATRIA LAVERDE MORENO y ANGELA GINETH TINOCO RICO, como terceras con eventual interés en la decisión que se adopte Intervención de la autoridad accionada

Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca-Sala Administrativa. El Magistrado JESÚS ANTONIO SANCHEZ SOSSA, en representación del Consejo Seccional de la Judicatura de CundinamarcaSala Administrativa expreso que mediante oficio SACUN 12-732 de febrero de 2012, le dio respuesta al derecho de petición impetrado el 23 de enero de este año procediendo a realizar un recuento sobre el procedimiento que se realiza cuando se efectúa un nombramiento provisional a personas que no reúnan los requisitos del artículo 161 de la Ley 270 de 1996, por tratarse de zonas consideradas de difícil acceso en los cuales la Sala procede a expedir las autorizaciones correspondientes a los jueces. Aduce el Magistrado que atendiendo la solicitud de la señora juez en el sentido de nombrar sin requisitos a las señoras LAVERDE y NIETO, mediante oficio SACUN 11-387 del 21 de septiembre de 2001, fueron 2 Fls. 41 y 42 del c.o. remitidas las hojas de vida de las aspirantes al cargo de secretario en provisionalidad, nombrándose a la señora TINOCO RICO. De otro lado, manifestó que no se viola el derecho al trabajo porque el cargo que ocupaba era de provisionalidad y fue otorgado a quien lo ocupaba en propiedad y en ese momento se desempeñaba como secretaria en provisionalidad, el cual se encontraba en vacante definitiva. Expone que la accionante cuenta con la posibilidad de recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa y que tampoco se presenta afectación del mínimo vital pues este proviene de la afectación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, sin que se concluya que por la

desvinculación del cargo la accionante se encuentre en esa situación. Solicita desligar a la Sala Administrativa de la acción de tutela porque lo que se atendió fue el procedimiento legal frente al nombramiento sin requisitos, aspecto diferente a la realización de nombramientos por el nominador. JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SUBACHOQUE La juez LILIA RODRÍGUEZ ALVAREZ manifestó que no puede solicitarse la nulidad porque en el caso en concreto no se dio despido injusto, sino una comunicación en la que la actora quedaba cesante en sus funciones, situación que obedeció al regreso al cargo del escribiente en propiedad. Expone que la acción de tutela es improcedente toda vez que no hay perjuicio irremediable sino más bien beneficio por parte de la Rama Judicial a la accionante al permitirle desempeñar un cargo por un largo lapso. Insistió que existe otro mecanismo judicial para sus pretensiones, el cual es la acción ordinaria laboral. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de julio de 2012 la Sala Dual de Decisión Número 1°3 resolvió declarar improcedente la acción, señalando que de los hechos narrados y de las pruebas aportadas no se encontraba que tuvieran la entidad suficiente para configurar un perjuicio irremediable, lo que hacía imposible superar el test de procedibilidad y por ende entrar a estudiar el fondo de la cuestión planteada. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La accionante sustenta el recurso en que si bien era cierto que dentro de las solicitudes planteadas se pretendía entre otras cosas su reintegro y la

indemnización por su despido injustificado, también se pretendía que el acto administrativo con el cual fue retirada de su cargo fuera motivado en debida forma. Solicitó se reconsiderar el fallo de primer grado y se concediera el amparo a sus derechos. Se concedió la impugnación mediante auto del 6 de agosto del presente.4 3 Fls. 78 a 92 c.o. 4 Fl 105 c.o. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de esta Corporación, es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Problema jurídico De los hechos puestos en conocimiento por el actor, se entrará a determinar si la parte accionada transgrede con su actuar los derechos al trabajo, a la igualdad, a la estabilidad laboral y a la dignidad humana al habérsele removido del cargo que ostentaba en provisionalidad. Procedencia de la acción de tutela en términos generales. La acción de tutela es un mecanismo que tienen las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,5 pues de no ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que

5 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran en cada caso. Al tenor con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución Política, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se sabe que corresponde al juez de tutela determinar en primer lugar si se dan las causales de improcedencia (Genéricas, específicas, requisitos), test de procedibilidad que habilita la competencia y conlleva a colegir si la acción materia de estudio es procedente o no, declarándolo de conformidad o de contrario se entrara al fondo del asunto amparando o negando la protección de los derechos fundamentales reclamados, ya que de resultar improcedente, lo releva de profundizar sobre el tema objeto de debate. Acogiendo el precedente constitucional en cita, al cual se acoge la Sala, se tiene que la accionante, señora MIRYAM ANGÉLICA NIETO GARZÓN fue nombrada como escribiente grado 6° el 7 de mayo de 1998, permaneciendo en este mismo cargo hasta el 31 de octubre de 2011 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Subachoque.

En el mencionado 7 de mayo la Juez, doctora RODRÍGUEZ ÁLVAREZ le informó, mediante comunicado, que a partir del 1° de noviembre de ese mismo año cesaban sus funciones como escribiente en provisionalidad. Señaló la actora que fue despedida sin justa causa después de más de 13 años al servicio del Juzgado. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, frente al tema ha sostenido: “… en el evento de presentarse una vacancia temporal o definitiva, en un cargo de carrera administrativa, este pueda ser provisto de manera provisional con una persona que reúna los requisitos del … el funcionario que se encuentre en provisionalidad debe permanecer en el cargo al cual fue nombrado, hasta que sea provisto mediante concurso y el funcionario designado tome posesión del mismo. …el retiro de los servidores públicos vinculados a la administración pública en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, debe hacerse mediante acto motivado, así sea de manera concisa. Ello, teniendo en cuenta que si bien es cierto que los actos administrativos gozan del principio de legalidad, los mismos pueden ser controvertidos ante las jueces competentes. Es por ello que, en la medida en que la entidad no informa las razones que sustentaron la decisión de desvinculación, se están vulnerando los derechos fundamentales del afectado, como son el debido proceso y la defensa. De conformidad con lo expuesto se puede afirmar que un servidor público que ha sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, disfruta de estabilidad laboral intermedia y en la medida que declaren la insubsistencia del nombramiento de su cargo, el acto administrativo por medio del cual el

nominador toma la decisión debe ser motivado, manifestando las razones o las causales previstas en la ley. Esta Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando ella se presenta en el caso de la carencia de motivación en los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, y al efecto la Corporación ha establecido las siguientes reglas. Es procedente la acción de tutela como mecanismo autónomo y definitivo, cuando solamente lo pretendido es que la entidad accionada motive el acto de desvinculación de un servidor público que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, a fin de garantizar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, entre otros, pues con ello se permite que el accionante acuda a la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido la Corte ha indicado que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto administrativo, pues esta constituye una petición autónoma”, con el propósito de que el accionante “tenga la posibilidad de controvertir el acto de desvinculación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.”6 Si bien la accionante deprecó el que el acto administrativo por el cual fue removida de su cargo debía estar debidamente motivado, para esta Sala es claro que así lo fue en razón a que a la funcionaria en provisionalidad se le explicaron claramente las circunstancias que daban lugar a su retiro, es decir, el nombramiento en propiedad de otras personas en cargos superiores, que hacia que la vacancia que fundamentó su cargo en

provisionalidad, dejara de presentarse. Sin embargo, la accionante solicitó la protección de diversos derechos fundamentales, frente a esto: “…Ahora bien, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es procedente, por regla general, para solicitar el reintegro, y la indemnización de perjuicios, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo inmotivado, que dispuso la separación de un servidor público del cargo de 6 Corte Constitucional. T-753 de 2010. MP. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. carrera que ocupaba en provisionalidad. Ello es así, debido a que en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que procede para estos casos. De otro lado, esta Corporación ha considerado que para reclamar el reintegro y la indemnización de perjuicios como consecuencia de la desvinculación de un cargo de carrera que se ocupaba en provisionalidad, sin que mediara un acto administrativo motivado, excepcionalmente procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este caso, debe estar establecida en el proceso la inminencia en la consumación del perjuicio.”7 Consonante con lo planteado, en atención a que las pretensiones de la tutela giran en torno al reintegro e indemnización de la tutelante, se hace necesario indicando la necesidad de optar por los mecanismos judiciales idóneos para ello. Para el caso concreto, como se anotó, sería procedente una acción que atacara directamente la legalidad del acto que

presuntamente puede generar inconformidad a la accionante. Con lo anterior, se hace evidente que la acción deprecada resulta abiertamente improcedente, esto sumado a que, del material probatorio aportado y de los hechos narrados no logra evidenciarse la existencia de perjuicio irremediable para la señora NIETO GARZÓN, por lo que se resolverá confirmando la sentencia de primera instancia objeto de impugnación que fue declarara IMPROCEDENTE. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Ibídem.

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia objeto de impugnación proferida el 11 de julio de 2012, por la Sala Dual de decisión N1° Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual declaró improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela impetrada por la señora MYRIAM ANGÉLICA NIETO GARZÓN contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cundinamarca, hoy Bogotá, y el Juzgado Promiscuo de Subachoque.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVÍESE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADO

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

SECRETARIO JUDICIAL AD-HOC

MCRP