CSDJ - F11001010200020120149001ADJUNTA20120907104728-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de spetimebre de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-11-02-000-2012-01490-01 Aprobada según Acta de Sala No. 76 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por RODRIGO DÍAZ SENDOYA contra: la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, contra el fallo proferido el 27 de julio de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente la tutela impetrada. HECHOS Y PRETENSIONES El señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, actuando en nombre propio presentó el 29 de junio de 2012, acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja el derecho fundamental al debido proceso, “en sus expresiones de presunción de inocencia e igualdad.” La acción constitucional surge de la inconformidad del accionante respecto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

adiada 17 de noviembre de 2011, dentro de la causa radicado No. 36650, por medio de la cual casó parcialmente el fallo impugnado e impuso pena principal de 120 meses de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el 1 Sala Dual integrada por los Magistrados JOSÉ ALBINO IBAGUÉ (Ponente) y

RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-01 mismo término, sin afectar lo resuelto por las instancias respecto de la pena pecuniaria y los subrogados penales.

Peticiona se revoque la anterior decisión y en su lugar se le absuelva de los delitos de Cohecho por Dar u Ofrecer. Así mismo expresa inconformidad contra el auto de 3 de agosto de 2011, por el cual la mencionada Corporación “omitió que varios de sus Magistrados se encontraban inmersos en causal de impedimento,” peticionando se reintegre la Sala con los Magistrados “que no hayan comprometido su imparcialidad, procediéndose así a dictar la sentencia que en derecho corresponde.” También cuestionó que “la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca”, a cargo del doctor BENJAMÍN BERNAL ARÉVALO, mediante proveído de 30 de junio de 2006, profirió resolución de acusación en su contra “copiando casi en su integridad el alegato presentado por el apoderado de la parte

civil (…)”. Lo anterior contravino según el actor, el derecho a tener un juez imparcial y planteó la figura del error inducido por la acción de servidor público. Frente a lo anterior peticionó “se decrete la nulidad de la resolución de acusación de primera instancia y se reponga la actuación a partir de ese momento procesal.” Como antecedentes precisó que fungió como gerente de una firma de servicios médicos, a la cual el Instituto del Seguro Social le adeudaba unas sumas millonarias, por lo cual en el año 2002, se reunió con GUILLERMO FINO SERRANO, Presidente de esa entidad procurando agilizar los pagos. Posteriormente por conducto de Claudia Hernández, asesora de Vicepresidencia del ISS, el señor FINO SERRANO le habría exigido un porcentaje, lo cual aceptó dada la crisis de la compañía que representaba, en consecuencia, utilizó parte del anticipo de un contrato suscrito entre el ISS y la Compañía, circunstancias que finalmente desembocaron en un prcoeso penal. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, lo condenó a 170 meses de prisión y multa de 582 salarios mínimos legales vigentes por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, Cohecho por Dar u Ofrecer, Falsedad en Documento Privado y Estafa Agravada, decisión que confirmó el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 13 de enero de 2011.

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Frente a lo anterior acudió al recurso extraordinario de casación, argumentando

entre otros aspectos el impedimento de algunos Magistrados y la aplicación del delito de Concusión y no el de Cohecho, planteamientos que fueron decididos en las providencias de 3 de agosto y 17 de noviembre de 2011, reseñados en líneas anteriores. (fls. 1 a 31). Señaló defecto orgánico al negarse el trámite de impedimentos de los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así mismo defecto sustantivo por interpretación vulneradora de derechos fundamentales y por uso de norma inaplicable por cuanto fue procesado por el punible de Cohecho por Dar y Ofrecer, descrito en el artículo 407 del Código Penal, en lugar del artículo 404 Ibídem, es decir, el delito de Concusión. Precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en proveído2 de 7 de junio de 2012, inadmitió el amparo constitucional radicado No. 11001020300020120107900, razón por la cual acudió a la Jurisdiccional Disciplinaria para que lo asuma como Juez constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia de 16 de junio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como terceros con interés para intervenir a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al Juez Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, concediendo un término de dos días para ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Dispuso oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal, así como al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, a fin de obtener copia del proceso seguido en contra del aquí accionante o en su defecto en calidad de préstamo a fin de practicar inspección judicial. Finalmente ordenó oficiar a la Secretaría Judicial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, solicitando copia del expediente de tutela No. 11001020300020120107900, o en su defecto el original en calidad de préstamo. (fls 41 y 42). 2 Folios 32 a 34

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INTERVENCIONES  SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, en calidad de ponente de la sentencia de casación de 17 de noviembre de 2011, manifestó que la competencia para conocer de la solicitud de amparo radicaba en cabeza de la Sala de Casación Civil de esa Corporación. En segundo lugar, expresó que en la sentencia motivo de inconformidad “se expusieron ampliamente las razones jurídicas por las cuales se llegó a esa determinación. De ahí que resulte evidente que el demandante pretende a través de este medio oponerse a la decisión contra la cual dirige la acción por no encontrarse de acuerdo con los planteamientos y decisiones que allí se adoptaron, circunstancias que permite advertir que la acción interpuesta no está llamada a prosperar, pues ese

mecanismo impugnaticio no está instituido para volver a debatir aspectos que ya han sido definidos por la administración de justicia, cual si se tratase de una instancia adicional a los procedimientos ordinarios, cuya temática sólo podrá ser abordada a través de la acción de revisión, a partir de las taxativas causales impuestas por el legislador para tal fin establecidas en el numeral 2 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.” Peticionó se declare la incompetencia para conocer la presente acción de tutela y subsidiariamente, “negar por improcedente el amparo demandado”.  SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ El Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES, manifestó que conoció en segunda instancia el proceso penal seguido en contra del aquí accionante, aduciendo que fungió como ponente de la decisión de 13 de enero de 2011, por la cual se confirmó la sentencia de instancia. (fl 51). Anexó copia de la precitada providencia (fl 52 a 71). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 27 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción.

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Planteó la existencia de otro medio de defensa judicial que hacia improcedente el amparo constitucional impetrado, relativo a la acción de revisión aún vigente.

Además señaló la ausencia del requisito de inmediatez, toda vez que la resolución de acusación proferida por la Fiscalias Delegada ante el tribunal Superior de Cundinamarca, cuya nulidad se pretende, quedó ejecutoriada hace más de seis (6) años; así mismo, las decisiones atacadas proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, datan del 3 de agosto y 17 de noviembre de 2011, habiendo transcurrido aproximadamente diez (10) y siete (7) meses, respectivamente, sin que se vislumbre justificación válida para no ejercitarla en término prudencial. (fls 98 a 110). IMPUGNACIÓN El señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, mediante escrito radicado el 3 de agosto de 2012, impugnó el fallo, en primer lugar, cuestionó que la demanda de tutela no se orientaba a revivir instancias o crear una nueva, y enfatizó que el fiscal que instruyó la investigación “obró a favor de la parte civil”. En segundo lugar, expresó desacuerdo por no haberse abordado el estudio de fondo de la demanda de tutela, bajo el argumento de la existencia de la acción de revisión, toda vez que la misma, no constituye un requisito de procedibilidad de la acción constitucional. También censuró la declaratoria de improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez, citando la sentencia SU-813 de 2007, aduciendo que las violaciones a sus derechos fundamentales fueron denunciados a medida que ocurrían, es decir, para el caso de la resolución de acusación, la copia que de los alegatos de

conclusión hizo el fiscal instructor fue objeto de apelación y de censura en el escenario de la casación. Agregó que “la fácil formula de afirmar que “hace más de seis años” se profirió la acusación es olvidar que sus efectos se prolongaron hasta el momento de presentación de esta acción de tutela, (…)”. Insistió en que se decida de fondo la demanda de tutela, y reiteró los argumentos expresados en el libelo tutelar, entre estos, la vulneración del derecho al debido

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-01 proceso en expresión de presunción de inocencia e igualdad, igualmente se refirió al error inducido por la acción de servidor público cuestionando la resolución de acusación proferida por el Fiscal BERNAL ARÉVALO, y finalmente recabó acerca de los defectos orgánico y sustantivo, peticionando se acceda a las pretensiones reseñadas en el libelo tutelar, las cuales transcribió. (fls 118 a 149).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Acuerdo 075 de julio de 2011,3 para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Previamente a abordar el estudio del problema jurídico a resolver, esta Colegiatura

encuentra que es competente para decidir en segunda instancia el amparo constitucional invocado, pese a tratarse de una acción promovida contra la Corte Suprema de Justicia, como quiera que conforme con lo acreditado en el plenario, el accionante ya había intentado promover la acción de tutela ante esa misma Corporación, la cual fue inadmitida por la Sala de Casación Civil, en providencia de 7 de junio de 2012 proferida por el Magistrado ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, dada la condición de máximo Tribunal de cierre de la justicia ordinaria. En consecuencia, no puede quedarse el amparo sub júdice, sin juez constitucional que lo decida, conforme con el mandato consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, razón suficiente, se itera, para sumir conocimiento en segunda instancia. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si la falta de vinculación del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, reseñado en el libelo de la demanda de tutela, quien habría proferido la resolución 3 Por el cual se modifica y adopta el reglamento interno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-01 de acusación de 30 de junio de 2006, cuya NULIDAD depreca “y se reponga la actuación a partir de ese momento procesal”, conlleva a la declaratoria de nulidad.

Caso Concreto.

La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. En el caso sub examine, se observa que en el auto adiado 16 de junio de 2012, por medio del cual el Magistrado sustanciador, admitió la acción constitucional que ocupa la atención de esta Sala, dispuso correr traslado a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y vinculó como terceros con interés para intervenir a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al Juez Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, concediendo un término de dos días para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Además ordenó oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal, así como al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, a fin de obtener copia del proceso seguido en contra del aquí accionante o en su defecto en calidad de préstamo a fin de practicarle inspección judicial e igualmente a la Secretaría Judicial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, solicitando copia del expediente de

tutela No. 11001020300020120107900, o en su defecto el original en calidad de préstamo. (fls 41 y 42). Así las cosas, se observa que se omitió vincular también al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, reseñado en el libelo de la demanda de tutela, quien habría proferido la resolución de acusación de 30 de junio de 2006, cuya NULIDAD se depreca, incluso solicitando que se rehaga “la actuación a partir de ese momento procesal”.

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Lo anterior, como quiera que la decisión que emita el juez constitucional, podría eventualmente recaer sobre la precitada resolución de acusación, se itera, cuya nulidad se pretende, entre otras. Entonces, se colige que el Magistrado Sustanciador debió proceder a la vinculación al trámite tutelar de la mencionada autoridad judicial para lo cual bastaba impartir la respectiva comunicación a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca en aras de garantizar de esta manera los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Como quiera que lo anterior se obvió, de lo cual se vislumbra, no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, tal como la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha precisado, a fin de garantizar el derecho de defensa mediante

la notificación a los interesados del trámite surtido. Así por ejemplo, la Corte Constitucional dentro del Expediente T 221167, Sentencia T-1009/99, de diciembre 9 de 1999, M. P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, dijo: “3. Importa para el caso a resolver determinar si cuando no se notifica a un tercero que debería ser informado de la existencia de la tutela, en razón de que podría quedar afectado por una decisión del Juez Constitucional, esta omisión implica violación al debido proceso. Se ratifica lo que ha dicho la Corte Constitucional: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es admisible adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública o con el particular acusado de conculcar o de amenazar derechos constitucionales fundamentales.”4 “Es por eso que se ha considerado que si no se notifica a un tercero que podría quedar afectado por el fallo de tutela, se configura una violación del debido proceso y el derecho de defensa de las personas naturales y jurídicas que podrían llegar a afectarse con la decisión, por lo que es necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión. “La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y como lo sintetiza la sentencia T-014 de 1998, ha precisado el procedimiento cuando existen personas que pueden llegar a ser afectados por una posible orden de tutela. Al respecto, el texto de la mencionada

sentencia reza lo siguiente: 4 Auto de Marzo 13 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-01 “Es una obligación de medio (no de resultado) notificar o informar a las personas contra quienes se dirige la tutela, que ésta ha sido instaurada y que ha sido aceptado tramitarla. Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo) (negrilla fuera de texto)..

Lo anterior conlleva a la declaratoria de nulidad de lo actuado, desde el auto admisorio de la acción de tutela a efectos de que se ordene la vinculación del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que profirió la resolución de

acusación de 30 de junio de 2006, la cual es atacada mediante el amparo constitucional como se ilustró en líneas anteriores, máxime que en la situación fáctica y en la petitium de la demanda de tutela expresamente refiere a la prenombrada providencia, se evidencia que eventualmente el fallo que profiera el juez constitucional dentro de la acción de tutela impetrada puede recaer sobre la misma. En consecuencia, una vez vinculado el pluri citado Fiscal, por el medio más eficaz, para lo cual el Magistrado sustanciadora, podrá impartir la orden a la Unidad de Fiscalías antes descrita a fin de brindar el pleno de las garantías constitucionales y legales que el asunto amerita y en particular de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, concediendo un plazo prudencial para que si lo estiman necesario se pronuncien acerca del libelo tutelar. Quedarán con validez las pruebas recaudadas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de las diligencias a partir inclusive de la providencia adiada 16 de junio de 2012, por medio de la cual fue admitida la acción

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-01 de tutela, proferida por el Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para que se rehaga la actuación invalidada, vinculando al Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que profirió la resolución de acusación de 30 de junio de 2006, respetando el debido proceso de los terceros interesados en el asunto, conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído. Las pruebas recaudadas quedarán con validez.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial ad hoc

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