CSDJ - F11001010200020120149002ADJUNTA20130221102104-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-11-02-000-2012-01490-02 Aprobada según Acta de Sala No. 12 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por RODRIGO DÍAZ SENDOYA contra: la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, contra el fallo proferido el 22 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente la tutela impetrada. HECHOS Y PRETENSIONES El señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, actuando en nombre propio presentó el 29 de junio de 2012, acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja el derecho fundamental al debido proceso, “en sus expresiones de presunción de inocencia e igualdad.” La acción constitucional surge de la inconformidad del accionante respecto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

adiada 17 de noviembre de 2011, dentro de la causa radicada No. 36650, por medio de la cual casó parcialmente el fallo impugnado e impuso pena principal de 120 meses de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el 1 Sala Dual integrada por los Magistrados JOSÉ ALBINO IBAGUÉ (Ponente) y

RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 mismo término, sin afectar lo resuelto por las instancias respecto de la pena pecuniaria y los subrogados penales.

Peticiona se revoque la Sentencia de casación proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 17 de noviembre de 2011, y en su lugar se le absuelva de los delitos de Cohecho por Dar u Ofrecer. Así mismo expresó inconformidad contra el auto de 3 de agosto de 2011, por el cual la mencionada Corporación “omitió que varios de sus Magistrados se encontraban inmersos en causal de impedimento,” peticionando se reintegre la Sala con los Magistrados “que no hayan comprometido su imparcialidad, procediéndose así a dictar la sentencia que en derecho corresponde.” También cuestionó que “la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca”, a cargo del doctor BENJAMÍN BERNAL ARÉVALO, mediante proveído de 30 de junio de 2006, profirió resolución de acusación en su contra

“copiando casi en su integridad el alegato presentado por el apoderado de la parte civil (…)”. Lo anterior contravino según el actor, el derecho a tener un juez imparcial y planteó la figura del error inducido por la acción de servidor público. Frente a lo anterior peticionó “se decrete la nulidad de la resolución de acusación de primera instancia y se reponga la actuación a partir de ese momento procesal.” Como antecedentes precisó que fungió como gerente de una firma de servicios médicos, a la cual el Instituto del Seguro Social le adeudaba unas sumas millonarias, por lo cual en el año 2002, se reunió con GUILLERMO FINO SERRANO, Presidente de esa entidad procurando agilizar los pagos. Posteriormente por conducto de Claudia Hernández, asesora de Vicepresidencia del ISS, el señor FINO SERRANO le habría exigido un porcentaje, lo cual aceptó dada la crisis de la compañía que representaba, en consecuencia, utilizó parte del anticipo de un contrato suscrito entre el ISS y la Compañía, circunstancias que finalmente desembocaron en un proceso penal. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, lo condenó a 170 meses de prisión y multa de 582 salarios mínimos legales vigentes por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, Cohecho por Dar u Ofrecer, Falsedad en Documento Privado y Estafa Agravada, decisión que confirmó el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 13 de enero de 2011.

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Frente a lo anterior acudió al recurso extraordinario de casación, argumentando entre otros aspectos el impedimento de algunos Magistrados y la aplicación del delito de Concusión y no el de Cohecho, planteamientos que fueron decididos en las providencias de 3 de agosto y 17 de noviembre de 2011, reseñados en líneas anteriores. (fls. 1 a 31). Señaló como defecto orgánico el negarse el trámite de impedimentos de los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así mismo defecto sustantivo por interpretación vulneradora de derechos fundamentales y por uso de norma inaplicable por cuanto fue procesado por el punible de Cohecho por Dar y Ofrecer, descrito en el artículo 407 del Código Penal, en lugar del artículo 404 Ibídem, es decir, el delito de Concusión. Precisó que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en proveído2 de 7 de junio de 2012, inadmitió el amparo constitucional radicado No. 11001020300020120107900, razón por la cual acudió a la Jurisdiccional Disciplinaria para que lo asuma como Juez constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 7 de junio de 2012, se pronunció sobre la acción de tutela incoada por el Señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, dispuso “no admitir a trámite la misma, en consideración a que resulta improcedente admitir al procedimiento previsto por el artículo 86 ejusdem, la solicitud de amparo presentada por el mencionado interesado, ya que, como se ha dicho reiteradamente por esta Sala, las actuaciones

de las Salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia no son controvertibles en sede de tutela”. Mediante providencia de 16 de junio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como terceros con interés para intervenir a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al Juez Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, concediendo un término de dos días para ejercer su derecho de defensa y contradicción. 2 Folios 32 a 34

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Dispuso oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal, así como al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, a fin de obtener copia del proceso seguido en contra del aquí accionante o en su defecto en calidad de préstamo a fin de practicar inspección judicial. Finalmente ordenó oficiar a la Secretaría Judicial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, solicitando copia del expediente de tutela No. 11001020300020120107900, o en su defecto el original en calidad de préstamo. (fls 41 y 42). La falta de vinculación del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, reseñado en el libelo de la demanda de tutela, quien habría proferido la resolución de acusación de 30 de junio de 2006, cuya NULIDAD depreca “y se

reponga la actuación a partir de ese momento procesal”, conllevó a que la Sala en decisión de data cinco (5) de Septiembre de 2012, decretara la nulidad de la actuación a partir inclusive de la providencia adiada 16 de junio de 2012, por medio de la cual fue admitida la acción de tutela. Subsanada la irregularidad, el pasado 22 de enero de 2013, se profirió el nuevo fallo, en el que se declaró improcedente el amparo solicitado por ausencia del principio de inmediatez. INTERVENCIONES SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, en calidad de ponente de la sentencia de casación de 17 de noviembre de 2011, mediante escrito fechado 18 de diciembre de 2012, manifestó que la competencia para conocer de la solicitud de amparo radicaba en cabeza de la Sala de Casación Civil de esa Corporación. En segundo lugar, expresó que en la sentencia motivo de inconformidad “se expusieron ampliamente las razones jurídicas por las cuales se llegó a esa determinación. De ahí que resulte evidente que el demandante pretende a través de este medio oponerse a la decisión contra la cual dirige la acción por no encontrarse de acuerdo con los planteamientos y decisiones que allí se adoptaron, circunstancias que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 permite advertir que la acción interpuesta no está llamada a prosperar, pues ese

mecanismo impugnaticio no está instituido para volver a debatir aspectos que ya han sido definidos por la administración de justicia, cual si se tratase de una instancia adicional a los procedimientos ordinarios, cuya temática sólo podrá ser abordada a través de la acción de revisión, a partir de las taxativas causales impuestas por el legislador para tal fin establecidas en el numeral 2 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.” Peticionó se declare la incompetencia para conocer la presente acción de tutela y subsidiariamente, “negar por improcedente el amparo demandado”. SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ El Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES, manifestó que conoció en segunda instancia el proceso penal seguido en contra del aquí accionante, aduciendo que fungió como ponente de la decisión de 13 de enero de 2011, por la cual se confirmó la sentencia de instancia. (fl 51). Anexó copia de la precitada providencia (fl 52 a 71). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 22 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción. Planteó la existencia de otro medio de defensa judicial que hacía improcedente el amparo constitucional impetrado, relativo a la acción de revisión aún vigente. Además señaló la ausencia del requisito de inmediatez, toda vez que la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, cuya nulidad se pretende, quedó ejecutoriada hace más de seis (6)

años; así mismo, las decisiones atacadas proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, datan del 3 de agosto y 17 de noviembre de 2011, habiendo transcurrido aproximadamente diez (10) y siete (7) meses, respectivamente, sin que se vislumbre justificación válida para no ejercitarla en término prudencial. (fls 201 a 214).

IMPUGNACIÓN

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El señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, mediante escrito radicado el 25 de enero de 2013, impugnó el fallo, en primer lugar, controvirtió que la demanda de tutela no se orientó a revivir instancias o crear una nueva, y enfatizó que el Fiscal que instruyó la investigación “obró a favor de la parte civil”. En segundo lugar, expresó desacuerdo por no haberse abordado el estudio de fondo de la demanda de tutela, bajo el argumento de la existencia de la acción de revisión, toda vez que la misma, no constituye un requisito de procedibilidad de la acción constitucional. También censuró la declaratoria de improcedencia por incumplimiento del requisito de inmediatez, citando la sentencia SU-813 de 2007, aduciendo que las violaciones a sus derechos fundamentales fueron denunciados a medida que ocurrían, es decir, para el caso de la resolución de acusación, la copia que de los alegatos de conclusión hizo el Fiscal instructor fue objeto de apelación y de censura en el escenario de la Casación.

Agregó que “la fácil formula de afirmar que “hace más de seis años” se profirió la acusación es olvidar que sus efectos se prolongaron hasta el momento de presentación de esta acción de tutela, (…)”. Insistió en que se decida de fondo la demanda de tutela, y reiteró los argumentos expresados en el libelo tutelar, entre estos, la vulneración del derecho al debido proceso en expresión de presunción de inocencia e igualdad, igualmente se refirió al error inducido por la acción de servidor público cuestionando la resolución de acusación proferida por el Fiscal BERNAL ARÉVALO, y finalmente recabó acerca de los defectos orgánico y sustantivo, peticionando se acceda a las pretensiones reseñadas en el libelo tutelar, las cuales transcribió. (fls 221 a 249).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

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Previamente a abordar el estudio del problema jurídico a resolver, esta Colegiatura encuentra que es competente para decidir en segunda instancia el amparo constitucional invocado, pese a tratarse de una acción promovida contra la Corte

Suprema de Justicia, como quiera que conforme con lo acreditado en el plenario, el accionante ya había intentado promover la acción de tutela ante esa misma Corporación, la cual fue inadmitida por la Sala de Casación Civil, en providencia de 7 de junio de 2012 proferida por el Magistrado ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, dada la condición de máximo Tribunal de cierre de la justicia ordinaria. En consecuencia, no puede quedarse el amparo sub júdice, sin juez constitucional que lo decida, conforme con el mandato consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, razón suficiente, se itera, para sumir conocimiento en segunda instancia. 2.- Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto

en el marco del desarrollo jurisprudencial. No existe duda que el derecho invocado por el accionante tiene la calidad de fundamental, EL DEBIDO PROCESO es reconocido como tal en la medida que es inherente a la persona humana, con aplicación inmediata y de contenido esencial. Por otra parte, el amparo lo reclama directamente el afectado con la presunta vulneración y ante la autoridad que con su decisión lo está presuntamente

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 perjudicando, lo que indica que el requisito de legitimación en sus dos aspectos está dado.

Ahora bien, respecto del presupuesto que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, debe la Sala analizar este aspecto en el contexto del recurso de revisión, citado lacónicamente por la primera instancia como causal de improcedencia, defensa opcional que debe ser analizada frente a la respuesta que espera el accionante de la administración de justicia y de la taxatividad de los requisitos de su concesión los cuales harían nugatoria su procedencia. Ahora, respecto de la inmediatez, que fue el aspecto abordado por la Instancia para declarar la improcedencia de la acción, ha de decir la Sala que contrario a esta argumentación, en el presente caso si existe este requisito de procedibilidad, en la medida que respecto al fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -17/11/2011, tan solo transcurrieron menos de 7 meses, de la

fecha de interposición de la demanda de tutela -29/06/2012-, tiempo razonable para abordar el tema. 3.- Problema jurídico a resolver Teniendo en cuenta los hechos descritos, esta Corporación debe determinar si existe vía de hecho en el trámite y en la decisión del recurso extraordinario de Casación N° 36650, invocado por del defensor de RODRIGO DÍAZ SENDOYA. Más cuando el amparo constitucional que se invoca fue por decisiones tomadas por autoridades judiciales en los años 2006 y 2011. Sobre el particular, recuérdese que según criterio reiterado de la Corte Constitucional, una decisión judicial constituye vía de hecho cuando se está en alguna de las siguientes hipótesis: “5.2.-... la procedencia de la tutela está sujeta a la violación de un derecho fundamental que, ligado al acceso efectivo a la administración de justicia, puede materializarse bajo una de las siguientes hipótesis “a) En aquellos eventos en los cuales la providencia enjuiciada incurre en defecto orgánico, sustantivo, fáctico o procedimental, ante el desconocimiento de las normas aplicables a un asunto específico “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, (i) el defecto sustantivo opera cuando la decisión cuestionada se funda en una norma evidentemente inaplicable para el caso, ya sea porque perdió vigencia,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 porque resulta inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con

los supuestos de hecho que dieron origen a una controversia; (ii) el defecto fáctico tiene lugar cuando el juez carece del apoyo probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le resta valor o le da un alcance no previsto en la ley; (iii) el defecto orgánico se configura cuando la autoridad que dictó la providencia carecía, en forma absoluta, de competencia para conocer de un caso; y finalmente, (iv) el defecto procedimental se presenta cuando el juez actúa por fuera del marco señalado en el ordenamiento para tramitar un determinado asunto. “A partir de los anteriores conceptos, la Corte ha elaborado la teoría de la vía de hecho judicial, parámetro utilizado de manera relativamente sistemática para fijar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. No obstante, como fue explicado en reciente providencia, "de la evolución jurisprudencial en la materia a estas hipótesis vendrían a sumarse otras que han venido a incorporar el nuevo listado de causales de procedibilidad en comento" “b) Cuando la providencia tiene graves problemas ante una insuficiente sustentación o justificación de la decisión, o por desconocimiento del precedente judicial, en particular de la Corte Constitucional “c) También son controvertibles mediante tutela las decisiones donde la vulneración de los derechos obedece a un error en el que fue inducida la autoridad judicial, que esta Corporación ha denominado vía de hecho por consecuencia. “d) Si la decisión del juez se adoptó haciendo una interpretación normativa que resulta incompatible con la Carta, o cuando la autoridad judicial no aplica

la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la incompatibilidad con aquella y haber sido solicitada expresamente. “En todo caso, la Sala recuerda que la configuración de cualquiera de los yerros anteriormente descritos no es en sí misma motivo suficiente para concluir la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, porque para ello se requiere la vulneración de algún derecho de naturaleza fundamental”. (Corte Constitucional, sentencia T-598 de 2003 M. P. Clara Inés Vargas Hernández). En el presente caso la acción de tutela elevada por el señor RODRIGO DÍAZ SENDOYA, pretende edificar una presunta vulneración al derecho fundamental del debido proceso, que hace consistir en temas relacionados con “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, por violación del derecho a un debido proceso en su manifestación del derecho a tener un juez imparcial. Violación al debido proceso en su expresión de la presunción de inocencia. Violación al debido proceso en su expresión del principio de igualdad. ERROR INDUCIDO POR LA ACCIÓN DE

SERVIDOR PÚBLICO. DEFECTO ORGÁNICO EN VIRTUD A LA NUGATORIA DEL

TRÁMITE DEL IMPEDIMENTO RESPECTO DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA

PENAL QUE PROFIRIERON LA SENTENCIA DE CASACIÓN., y DEFECTO

SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN QUE VULNERA DERECHOS FUNDAMENTALES3. 3 Sustentación de la Impugnación folios 221 a 249 del Cuaderno de Primea Instancia.

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No obstante, revisada la sentencia cuestionada, no se avizora arbitrariedad o contrariedad con el derecho en la decisión atacada por vía constitucional, como para asumir la vulneración del derecho fundamental invocado por el accionante, que permita hacer prósperas sus pretensiones y para establecer lo anterior basta hacer las siguientes precisiones, en el marco de las pruebas recopiladas en el expediente de tutela: 1.- La violación directa a la constitución por violación al debido proceso en sus tres “expresiones: desconocimiento del principio de imparcialidad, de la presunción de inocencia, e igualdad”, se contrae a la actuación del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, doctor BENJAMÍN BERNAL ARÉVALO, quien según el accionante calificó el mérito del sumario mediante providencia del 30 de junio de 2006, a partir de la transcripción íntegra y exacta del alegato presentado por el apoderado de la parte civil, quien obviamente resultaba partidario de la condena. Sobre estos primeros aspectos es evidente que la discusión debió darse en el seno del proceso penal, en el marco de la instancia y en la oportunidad procesal para proponerla. Acudir a revivir un debate en sede de tutela además ser inoportuno e impropio, torna a la acción de tutela en una instancia más y con ello desnaturaliza los principios cardinales del amparo constitucional. Por cierto, la propuesta de las nulidades vía tutela, no solo es inadmisible después de transcurrir más de seis años, sino que es necesario que estas cumplan con “…el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, de conformidad

con el cual no basta denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona; de lo contrario en tanto el principio de limitación impide a la Corte entrar a complementar al censor, la demanda debe inadmitirse, salvo los eventos en los cuales deba superar los defectos presenta en atención a los fines del recurso extraordinario, la fundamentación que de ellos haga en el libelo, la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia propuesta, según dispone el inciso final del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. El incumplimiento por parte del censor del deber de demostrar estos aspectos, consustanciales a la trascendencia de la irregularidad que impondría la nulidad de la actuación, conducen de manera inexorable a la inadmisión del libelo, más aún si se tiene en cuenta que el hecho del cual

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 deriva la nulidad carece de existencia según se advierte sin dificultad en el texto del acta de audiencia preparatoria, la cual informa que de las pruebas solicitadas por la Fiscalía en audiencia preparatoria se decretó, entre otras, el testimonio de la investigadora Yolanda Baquero Hernández y se precisó que a través de esta testigo, la Fiscalía introduciría las evidencias que generan inconformidad en el recurrente…”4

En este escenario, lógico resulta inferir que es dentro del proceso penal donde se debe cuestionar la imparcialidad del juez, a través de las acciones respectivas –recusacióny de los recursos frente a sus decisiones, no en sede de tutela en donde el juez constitucional no puede involucrarse en aspectos propios del juez competente, a menos que se avizore una violación a derechos fundamentales que en el presente caso no se observan. Entonces, los temas relacionados con la conducta del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, no pueden atacarse a través de la acción de tutela y menos después de 6 años de surtido el trámite procesal.

2. En cuanto al tema del defecto orgánico en virtud de la nugatoria del impedimento de los Magistrados de la Sala Penal que profirieron la sentencia, la misma Corte se pronunció en el mentado auto de fecha tres (3) de agosto de 2011, en el que respecto al impedimento señaló: “Al respecto, la Sala en forma unánime no encuentra viable la petición de la defensa no sólo porque el mecanismo utilizado por ese sujeto procesal, semejante a una “invitación”, dirigida a que los Magistrados se declaren impedidos, no existe legalmente, sino porque la jurisprudencia de la Corte, en forma inveterada, tiene dicho que la causal de inhibición en mención sólo se configura cuando se actúa extraprocesalmente, no así si el criterio se expresa en ejercicio de las funciones, como ocurre en el presente caso, pues lo contrario “entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez

para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.” 4 Providencia 10 de diciembre de 2008, Radicado 30.123 M.P. Leónidas Bustos Martínez.

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Bajo esta argumentación, no existe duda que el presunto impedimento de los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no existió, ni fue formulado por el actor de tutela ni por su defensor en forma clara en el escenario natural, es decir, en la sede del proceso. Luego no puede el Juez Constitucional variar la posición de los Magistrados, por la interpretación errada que de las causales de impedimento invoca el accionante. Ahora, en cuanto al “DEFECTO SUSTANTIVO POR USO DE UNA NORMA INDISCUTIBLEMENTE INAPLICABLE”, lo que pretende el demandante es que el juez de tutela haga valoración de pruebas por cuanto en su sentir “nunca recibió ningún beneficio económico de parte del señor FINO SERRANO. Y algo más grave no puede ocultarse la contradictoria argumentación que se presenta en las sentencias condenatorias de este y la de él, como quiera que por ser los mismos hechos materia de juzgamiento, dichas providencias se encuentran ligadas, por lo que es un sinsentido entender que el grado de participación criminal, para una de ellas fuere asimilado de una manera, y la otra con sentido completamente disímil.”

En este sentido, según la Corte “la carga argumentativa no la cumplió el libelista en este reproche, pues lo sustenta sobre la base de predicar la demostración de la exigencia dineraria por parte de Guillermo Fino Serrano al aquí acusado, cuando ese aspecto lo desestimó expresamente el fallador de segundo grado, dando por acreditada, contrariamente, la existencia entre los aludidos de un acuerdo delictual. Obsérvese el análisis del Tribunal al respecto: “ A similar conclusión conduce el escrito obrante a folio 204 del cuaderno de copias, pues en él se aprecia la repartición de la suma de $ 4.400.897.305.00 entre los referidos sindicados. De tal forma, que las pruebas documentales anteriormente mencionadas permiten infirmar la argüida “exigencia” que supuestamente le hiciera FINO SERRANO a RODRIGO DÍAZ SENDOYA, en tanto éste se atribuía un porcentaje aproximado del 15% del valor de los pagos que efectuó el I.S.S. a FRESENIUNS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., pues la meticulosa repartición del producto del delito desvirtúa la existencia del punible de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2012-01490-02 concusión y, por el contrario, se convierte en una fuerte indicio del delito de cohecho por dar y ofrecer pues permite deducir la existencia de una acuerdo entre el particular, Díaz Sendoya y el funcionario público, Fino Serrano”.

De lo anterior se concluye, que la limitación argumentativa del defensor del señor

RODRIGO DÍAZ SENDOYA, para consolidar su posición ante la Corte, no puede ser suplida por el Juez Constitucional, amén que la responsabilidad penal es individual y cada quien responde por sus actos. Lo anterior significa que la decisión cuestionada de manera alguna se puede catalogar como grosera, discriminatoria o sin fundamento alguno, es decir, no encuadra en ninguna de las hipótesis señaladas por la Corte Constitucional para pensar que existe vía de hecho, pues ésta se fundamentó en consideraciones e interpretación de la normatividad legal, sin que el Juez constitucional pueda interferir en tal análisis, pues ello implicaría una intromisión indebida y la vulneración al principio de la autonomía judicial. Conforme a todo lo expuesto se colige la inexistencia de vía de hecho en la providencia cuestionada y en consecuencia la ausencia de vulneración de derechos fundamentales al petente de amparo, razón por la cual lo procedente es modificar el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela, para en el caso negar el amparo constitucional. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio