CSDJ - F11001010200020120155000ADJUNTA20120803151118-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 01550 00 Aprobado según Acta de Sala No. 65 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS

JURISDICCIONES PENAL MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO QUINCE DE INSTANCIA DE BRIGADA con sede en VALLEDUPAR-CESAR - la investigación se adelanta ante el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar-, y el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE MAICAO – LA GUAJIRA -la investigación se adelanta ante la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Barranquillapara conocer de un proceso penal adelantado -en averiguación-.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. En síntesis -según el informe del Ejército-, el día 21 de abril de 2008, profesionales del cuerpo castrense adscritos al Pelotón Bosnia 1, en desarrollo de la misión táctica “Agenda”, realizaban actividades de registro y control, y en el momento en que se encontraban en la vía que conduce de La Esperanza a Carrraipia, jurisdicción del Municipio de Maicao – La

Guajira, el “puntero” mandó un alto al escuchar un grupo de personas, luego se les lanzó la proclama a lo cual se les respondió con fuego, por lo cual reaccionaron al ataque, y posteriormente al terminar el combate procedieron a registrar el lugar encontrando dos personas sin vida, e incautando material de guerra consistente en una subametralladora y una escopeta.

2. Por parte de la Jurisdicción Ordinaria Penal, la investigación quedó radicada en cabeza de la FISCALÍA 63 ESPECIALIZADA CON SEDE EN Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO BARRANQUILLA – UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, quien solicitó al JUEZ DE CONTROL DE CONTROL DE GARANTÍAS DE MAICAO, citara a audiencia pública con el fin de que se pronunciara sobre el conflicto de competencia surgido con la Jurisdicción Penal Militar para conocer sobre el asunto de marras. Lo anterior, por cuanto conforme el ordenamiento previsto en la Ley 906 de 2004, los fiscales son sujetos procesales y carecen de poder jurisdiccional para plantear conflictos, luego, era el Juez quien debía proponer el conflicto ante el Consejo Superior de la Judicatura.

Sostuvo el Director de la Fiscalía mencionada, que en el sub examine existían serias dudas sobre la existencia de un combate, tal como lo informaba el Ejército, pues de un lado según la entrevista realizada a la señora Merly

Mercedes Morales Fajardo, tía del occiso Héctor Rafael Ruiz Morales, éste salió de Montería el día 19 de abril y luego desapareció, no era persona de problemas e incluso se quería presentar al ejército y sólo estaba esperando las incorporaciones, resaltando que siempre dormía en su casa hasta cuando apareció muerto. De otra parte observó el Fiscal del caso, ninguno de los occisos registraban antecedentes, tenían arraigo familiar, y según el álbum fotográfico de las evidencias encontradas en el lugar, no existían vainillas disparadas de calibre 9mm, lo cual era extraño si se tenía en cuenta que una de las armas encontradas era una subametralladora mini ingram. Igualmente encontró la Fiscalía, que en el acta de gasto de munición número 165, se acreditaba el uso de 31 cartuchos, sin embargo en la escena de lo hechos tal cantidad de vainillas no se fijó, pues sólo se indicó la existencia de 4 calibre 5.56mm que son precisamente las halladas cerca a los dos occisos y que supuestamente fueron disparadas contra los militares.

3. Así, en atención a la petición elevada por la referida Fiscalía, el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE MAICAO – LA GUAJIRA señaló el día 27 de junio de 2012, para adelantar la audiencia en la que se trataría el tema de la definición de competencia, data en la cual la titular del JUZGADO Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO QUINCE DE INSTANCIA DE BRIGADA con sede en Valledupar – Cesar, dio a

conocer las razones por los que considera ser el competente para conocer de la investigación en cuestión. Consideró la Mayor Brigithe Patricia Patiño Plata, Juez 15 de Instancia de Brigada, que las conductas endilgadas a los militares guardan relación con el servicio y eran consecuencia del mismo, en otras palabras, fueron el resultado del cumplimiento o ejecución de una función eminentemente castrense, como lo es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional y las instituciones patrias. Sostuvo que los hechos en que se vio involucrado el primer Pelotón del Escuadrón “B”, fueron en desarrollo de la misión táctica “Agenda”, sobre el área rural de La Esperanza - municipio de Maicao, con el fin de capturar y en caso de resistencia armada neutralizar a los miembros y cabecillas de las

BACRIM.

Observó que uno de los fallecidos contaba con una orden de captura por el delito de Homicidio Agravado, y que la declaración de la tía del otro occiso en las dos entrevistas que se le realizaron se contradijo, pues en una de ellas manifestó que su sobrino se había ido a jugar billar y nunca regresó, mientras que en otra afirmó haberse marchado con un señor de apellido Iguano, a trabajar. Por lo demás afirmó, que revisadas las injuradas de los miembros profesionales del Ejército que participaron en la misión, eran coincidentes en la manera como se sucedieron los hechos, esto es, que cuando la tropa hizo la proclama les dispararon, por lo cual en defensa respondieron, logrando huir

dos de los sujetos, y encontrando luego otros dos sin vida, se acordonó el sector, y luego el personal del CTI hacia las 8 de la noche o 8:30 hicieron los levantamientos. En consecuencia la Juez Penal Militar propuso conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones, a lo cual el señor Juez Segundo Promiscuo Municipal Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de Maicao – La Guajira, después de escuchar las razones de las autoridades en conflicto, ordenó remitir el plenario a esta Sala, para efectos de ser dirimido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse

atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concretoPlanteamiento del tema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el día 21 de abril de 2008 en

el municipio Maicao – La Guajira, en el que fallecieron dos personas en un presunto combate con supuestos miembros de las denominadas BACRIM. Posición de la Jurisdicción Ordinaria Penal (Fiscalía 63 Especializada de Derechos Humanos y DIH con sede en Barranquilla – Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao – La Guajira). Sostiene que del material probatorio surgen serias dudas de que los hechos se hayan presentado como lo informó el Ejército, es decir que el deceso de dos personas el día 21 de abril de 2008 en jurisdicción del Municipio de Maicao, fueron el resultado de un combate, pues al parecer pudieron ser ajusticiados con anterioridad y llevados sus cuerpos al citado lugar. Posición de la Jurisdicción Penal Militar (Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar – Juzgado 15 de Instancia de Brigada con Sede en Valledupar – Cesar). Se afirma que los hechos tienen relación con el servicio de los militares involucrados, pues fue en desarrollo de una misión táctica de neutralización de presuntos miembros de las BACRIM, quienes venían azolando la zona con extorciones, secuestros, boleteo, además simplemente se repelió del ataque del que fueron objeto después de haberse lanzada la proclama, tal como en forma coincidente los precisaron en las injuradas rendidas por los miembros profesionales de la institución castrense. Solución del problema planteado. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos y la actuación procesal surtida, amén de las alegaciones de cada uno de los funcionarios que se declaran competentes para conocer la actuación, es necesario referirnos al fuero castrense atendiendo los postulados que el artículo 221 de la Constitución establece a propósito de los delitos comunes cometidos por los miembros de las fuerzas armadas. Sobre el particular esta Corporación con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, radicación 2000710 del 11 de mayo de 2000, sostuvo: "Partiendo del principio de excepcionalidad y limitación de la actividad militar, en procura de la precisión del campo de acción del legislador a propósito de definir con mayor precisión la institución, lo que conlleva menos libertad de configuración para el legislador, que a su turno se traduce en mayor seguridad jurídica para el ciudadano, la Corte Constitucional precisó que la competencia de la justicia penal militar debe ser respetuosa del orden constitucional “que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional” (Subrayas fuera del texto original). "...una vez precisado que el fuero es de carácter excepcional y limitado, a definir lo que constituye el término “servicio” de que trata el artículo 221 de la Carta Magna; precisando que “El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias

para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. "Otro aspecto considerado por la Corte a efectos de precisar los márgenes de competencia de la jurisdicción militar, dice relación, conforme la sentencia en cita, a la doble dimensión del servidor publico adscrito a las fuerzas armadas, quien actúa de una parte como tal y por la otra, realiza actividades ordinarias como ciudadano común, de modo que no todas sus actuaciones pueden quedar al amparo del régimen castrense sino aquellas vinculantes de aquel sector de actuación como miembro de las fuerzas armadas, distinción que está dirigida a reivindicar el principio de excepcionalidad y especialidad de la Jurisdicción Penal Militar" "La nota de especialidad del fuero castrense, a que se refiere la Corte constitucional, que fija su contenido y limita su alcance, señala dicha Corporación, es determinada por la propia Carta Constitucional al restringir las conductas objeto de su competencia, a aquellas que típicas descritas por el código, estén vinculadas a la prestación activa del servicio confiado a los miembros de las Fuerzas Militares, funciones que conforme al Estado de derecho están sujetas al principio de legalidad, de suerte que con el derecho punitivo militar se pretende excluir comportamientos reprochables que no obstante tener relación con el servicio, evidencian desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, o lo que es igual, que muy a pesar de ser ejecutados por miembros activos de las Fuerzas Armadas, en cuanto se desvíen de los fines constitucionales, por tal consideración, son excluyentes de la jurisdicción penal militar".

"Reitera así, que “la noción de servicio militar o policial tienen entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”. “Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”. "La anterior postura, con miras a restablecer la esencia del fuero militar como excepcional, en contraposición a la expectativa por yerros interpretativos, de desbordar en un privilegio estamental, si se aceptare que la relación del proceder del agente con el servicio castrense deba ser entendida de manera simplemente objetiva, con lo cual se reafirma la esencia del “servicio”, siempre que se corresponda los fines que la Carta Constitucional (art. 217 y 218), le señala a las Fuerzas Armadas". "Es justamente el aspecto referido el que mayor dificultad ha ofrecido a los intérpretes de la norma constitucional para alcanzar el propósito de criterio si no definitorial, sí con

pretensión de ser objeto de consenso científico con vocación generalizadora. Así, la Corte Constitucional zanja la discusión con la pretensión de establecer el alcance de la expresión “relación con el servicio” al señalar que “el servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo”. "Así y sólo así, puede entenderse entonces la vigencia del fuero, esto es, que se trate de actos desarrollados por miembros activos de las fuerzas armadas (el elemento subjetivo), que en uso de mecanismos legalmente permitidos, sean desbordados ya culposa, ora dolosamente, y devengan en acciones potencialmente dirigidas a desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, mediante la entronización de actos con entidad capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, de tal suerte que tornen su proceder en conductas reprochables de la función militar y policial, por desbordar los límites que la constitución en principio, y la ley, le otorgan como finalidades de la Fuerza Pública (elemento funcional)". "Precisa la Corte Constitucional, que el elemento funcional, se yergue como el criterio diferenciador de lo que constituye el fuero y lo que está al margen de él, y es sobre este presupuesto respecto del cual debe resolverse la prédica del mismo, previo agotamiento del elemento subjetivo, como es obvio, precisando que: “Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza

pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas (se refiere a “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” de que trataba el artículo 259 del Decreto 2550 de 1988 Código penal Militar), conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar” En el presente caso, observa la Colegiatura que las pruebas practicadas se contraponen en cuanto, por un lado existen versiones que manifiestan que la muerte de los señores Héctor Rafael Ruíz Morales y Edgardo José Maldonado Rico se produjo como resultado del enfrentamiento armado de miembros del Ejército con supuestos integrantes de grupos al margen de la ley, y por otro lado de análisis del material probatorio surgen evidencias de que podrían llevar a la conclusión de que no existió ningún combate, por cuanto no se encontraron en el lugar las vainillas de todos los cartuchos percutidos por los efectivos del Ejército, ni los encontrados pertenecen a la mini ingram hallada al lado de uno de los occisos, y fuera de ello, no existe explicación, por lo menos hasta ahora, para que al Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO momento del levantamiento de los cuerpos, esto es, aproximadamente a las dos horas del combate, estuvieren en estado rígido, lo cual sólo es posible después de haber transcurrido por lo menos cinco horas del fallecimiento.

En tal orden, estima la Sala, que el acervo probatorio obrante en el expediente no ofrece certeza sobre las verdaderas circunstancias que rodearon la muerte de los señores Héctor Rafael Ruíz Morales y Edgardo José Maldonado Rico, así como tampoco hay convicción respecto de que haya sido el producto de un combate, pues contrario a la versión de los implicados que indican que debieron defenderse del ataque de los occisos, las pruebas recopiladas en el lugar de los hechos al parecer no concuerdan con sus versiones, aspecto que lógicamente debe ser dilucidado por el juez de la causa. Así las cosas, como no hay claridad en la forma como se sucedieron los hechos, y al no haber evidencia que permita concluir sin dubitación alguna que el fallecimiento de los señores Héctor Rafael Ruíz Morales y Edgardo José Maldonado Rico, se dio en razón de actividades desarrolladas por el Ejército Nacional con ocasión al servicio, lo cual le daría competencia excepcional a la Jurisdicción Penal Militar para continuar conociendo de la investigación de marras, esta Sala, remitirá las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 63 Especializada - Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Barranquilla. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la

jurisdicción ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 63 Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Barranquilla, y copia de esta providencia al Juzgado Quince de Brigadas.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 01550 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Magistrada ( E )

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial