CSDJ - F11001010200020120155200ADJUNTA20120802081238-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201201552 00 / 1810 C Aprobado según acta Nº 065 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto de competencias que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga Magdalena con Funciones de Control de Garantías y la Penal Militar, Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, con ocasión de la investigación que se adelanta contra el señor FRANCISCO JOSÉ RODRÍGUEZ PEÑA Soldado del Ejército Nacional, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. ANTECEDENTES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por remisión que hiciera el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar mediante oficio del 28 de junio de 2012, atendiendo auto del 26 junio de 2012 del Juzgado Primero de Brigada de Barranquilla. Los hechos que originan el proceso penal son presentados en el informe ejecutivo del Investigador Líder de la Fiscalía, obrante a folios 8-10 del cuaderno original, como sigue: “Reportan los señores del Ejército Nacional que el día de ayer 12 de

junio de 2012, siendo aproximadamente las 20:30 un soldado informó que el soldado en mención tenía en su poder en el fondo del equipo de campaña una bolsa con marihuana, el cual el Sargento Primero Johnny Tenorio Chiriboga llamó a los señores Suboficiales Álvarez y Rodas para que desocuparan el equipo y verificar la información, una vez verificado encontraron en el interior del equipo una bolsa plástica de color blanco, al momento de abrir la bolsa encontraron una Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal sustancia vegetal con tallos y semillas de color verde que por su olor, color y características se asemeja a la marihuana, dándole a conocer y materializando sus derechos como persona capturada”.

ACTUACIÓN PROCESAL

I. En diligencia de legalización de captura del día 13 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga Magdalena con Funciones de Control de Garantías, decide: “Atendiendo los hechos narrados por la señora Fiscal, y que se trata de un soldado regular, activo, al momento de los hechos se encontraba en un acto propio del servicio, considera el Juzgado que el Juez competente para conocer de esta actuación es el JUEZ PENAL MILITAR a donde se remite la carpeta para lo de su competencia.” (fl. c.o.34 c.o.).

II. El caso llega al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, el cual

mediante auto del 14 de junio de 2012, decide enviarlo al Juzgado Primero de Brigada de Barranquilla para que proponga el conflicto negativo de competencia, por cuanto en el presente caso la conducta del imputado no guarda relación directa con las funciones institucionales asignadas a los miembros de la fuerza pública, otorga el beneficio de la libertad provisional a favor del capturado, previa suscripción de la diligencia compromisoria. (F. 37-39 c.o. 1)

III. El Juzgado Primero de Brigada de Barranquilla, en auto del 26 de junio de 2012, ordena remitir el caso a esta Colegiatura manifestando que comparte los argumentos jurídicos expuestos por el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta y que ese este el que ha de enviar la foliatura. (Fls. 45-47 c.o. 1) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la

Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto donde, entre otros se vincula a un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, el soldado regular FRANCISCO JOSÉ RODRÍGUEZ PEÑA. 2.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su

esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “[d]e los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional,

cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión

rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional1 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 2.2.- Del caso en concreto.

A la luz de los lineamientos que acaban de esbozarse, analicemos el caso sometido hoy a la consideración de la Sala: Pues bien, revisada la foliatura se puede extraer que el soldado regular FRANCISCO JOSÉ RODRÍGUEZ PEÑA es acusado por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, por cuanto en su equipaje de campaña se le encontró una bolsa con marihuana, hecho este que no permite estructurar o predicar una relación con el servicio que pudiera situarlo en condición de aforado y,

consecuentemente, otorgarle la competencia para su investigación y juzgamiento a la Justicia Penal Militar. Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº110010102000201201552 00 / 1810 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal Lo anterior para significar que, en situaciones como la presente, conforme lo ha señalado tanto la Jurisprudencia constitucional como la de esta Colegiatura, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general2. Así las cosas, es claro que el uniformado debe sustraerse del fuero militar, y como corolario de ello, la Sala asignará el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria representada en este caso por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga Magdalena con Funciones de Control de Garantías, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Ciénaga Magdalena con Funciones de Control de Garantías, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte

motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a todos los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente 2 C358-97 Página 8 República de Colombia Rama Judicial

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA PEÑA

Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial