CSDJ - F11001010200020120155600ADJUNTA20120803090616-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil doce (2012).

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 2012 01556 00

Aprobado según Acta No. 65 de la misma fecha.

REF. DEFINICIÓN DE COMPETENCIA ORDINARIA-MILITAR.

FISCALÍA 41 SECCIONAL DE BARRANQUILLA y EL

JUZGADO 174 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

VISTOS Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256-6 de la Carta Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer del proceso penal adelantado contra EDGARDO SEVILLA VALIENTE, por el Homicidio de quien en vida se llamara YORDAN VALLEJO MOSCOTE y de las Lesiones Personales acaecidas sobre la persona de YIMY YESID FLÓREZ MOSCOTE. HECHOS Del material probatorio arrimado a la actuación, se infiere que el día 5 de diciembre de 2010, siendo aproximadamente las 5:45 a.m., la Central de Comunicaciones de la Policía Nacional de Barranquilla, reportó a los policiales

EDGARDO SEVILLA VALIENTE y JARLEIN HERRERA ROMERO, “UN CASO

DONDE SE ENCONTRABAN VARIOS SUJETOS DESCAMISADOS POR

TANTO ARMAS DE FUEGO EFECTUANDO ATRACOS A LOS CIUDADANOS QUE PASABAN POR EL SECTOR”, por lo que encontrándose los agentes de policía patrullando el sector (El Rebolo), se dirigieron al lugar de los acontecimientos, encontrando un número aproximado de 8 personas de sexo masculino (todos sin camisa), escuchando un disparo que provenía del lugar donde se encontraban dichos individuos, procediendo de inmediato a bajarse de su motocicleta y a sacar sus armas de dotación. Observaron los agentes de la policía a un individuo que “LANZO UN ARMA DE FUEGO AL ARROYO DE REBOLO Y OTRO JOVEN QUE ESTABA CERCA (…), PORTABA UN ARMA DE FUEGO EN LA PRETINA DEL PANTALON, EL INTENTÓ SACARLA Y YO [EDGARDO SEVILLA VALIENTE] DE INMEDIATO Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ME LE AVALANCE LE DIJE EN VARIAS OPORTUNIDADES QUE ME

ENTREGARA EL ARMA, NO ME HIZO CASO PROSEGUIA CON EL FORCEGEO, CON MI MANO IZQUIERDA NO PERMITI QUE ESTE ME DISPARARA Y EN MI MANO DERECHO TENIA YO MI PISTOLA DE DOTACION (…), EL SUJETO TRATO DE QUITARMELA PRODUCTO DE ESTO SE DISPARO MI ARMA, YO QUEDE CON EL REVOLVER QUE TENIA ESTE

INDIVIDUO [YORDAN VALLEJO MOSCOTE] EN MI MANO IZQUIERDA Y ESTE

A LA VEZ CAYO AL PISO(…), MI COMPAÑERO DE PATRULLA [Jarlein Herrera Romero] SE ENCONTRABA EN LA BARANDA DEL PUENTE (…), SEGUIDAMENTE EL SEÑOR (…) QUE HABIA TIRADO EL ARMA AL ARROYO (…), SALIO CORRIENDO Y AL POCO INSTANTE APARECIO PORTANDO UN MACHETE Y ME AGREDIO (…) YO POR INSTINTO COLOQUE MI MANO IZQUIERDA PARA PROTEGERME Y CON LA DERECHA ACCIONE MI ARMA DE DOTACION IMPACTANDOLO A EL EN EL MUSLO IZQUIERDO, EN ESE INSTANTE LLEGO EL APOYO POLICIAL (…), MUCHOS MORADORES DEL BARRIO NOS REALIZARON AZONADA, NOS MONTARON EN LA PATRULLA (…)”1 (Sic a lo transcrito). POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA En este caso, la Fiscalía 41 Seccional de Barranquilla, a través de proveído de fecha 16 de abril del año 2012, ordenó remitir la investigación penal adelantada en contra de EDGARDO SEVILLA VALIENTE con ocasión del Homicidio de YORDAN VALLEJO MOSCOTE, y de las Lesiones Personales ocurridas sobre la existencia de YIMY YESID FLÓREZ MOSCOTE, a la Justicia Penal Militar para que asumiera el conocimiento de dicha investigación adelantada, procediendo a declarar la falta de competencia para conocer del asunto, indicando que “el citado policial ejercitó la fuerza propia de su actividad policial ante la confrontación planteada por el ciudadano que resultó muerto y en la justa proporción del segundo ciudadano que

se opuso y reaccionó físicamente contra este policial, valga decir que se trata de un hecho ocurrido con ocasión del servicio y en ejercicio de él, por tanto corresponde a la Jurisdicción Penal Militar investigar y procesar estos hechos”, proponiendo así la colisión negativa de competencia. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE 1 Informe de Policía de Vigilancia visto a folios 2 y 3 del expediente penal. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte, el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar, con sede en Barranquilla, a quien le correspondió conocer del expediente remitido por la Fiscalía 41 Seccional de esa misma ciudad, por auto del día 4 de junio de 2012, sostuvo que no contaba con competencia para conocer del asunto.

Luego de realizar un estudio probatorio y jurisprudencial, el Juez Penal Militar indicó que “no escapa de los límites de la jurisdicción ordinaria aquellas conductas desaforadas de miembros activos de la fuerza pública en servicio activo cuando los hechos no guardan relación con el servicio, o el mismo se desnaturaliza cuando realiza actos radicalmente opuestos a la misión constitucional, que corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado “gravedad inusitada”, no siendo ajeno a esta dimensión un acto semejante al investigado dentro del cual algunas pruebas indican que presuntamente el PT. SEVILLA VALIENTE le disparó deliberadamente a un ciudadano indefenso, circunstancias estas que sustraen del conocimiento de la

Jurisdicción Castrense por cuanto así lo ha dispuesto el devenir jurisprudencial al respecto”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia del conflicto negativo suscitado entre la Fiscalía 41 Seccional de Barranquilla (Atlántico) y el Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar con sede en esa misma ciudad, frente al conocimiento del proceso penal adelantado contra EDGARDO SEVILLA VALIENTE, por el punible de Homicidio sobre quien en vida respondía al nombre de YORDAN VALLEJO MOSCOTE y Lesiones Personales ocurridas en la existencia del señor YIMY YESID FLÓREZ MOSCOTE, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, otorgó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así, tenemos que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema penal acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de celeridad, eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector

previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial conocer de determinado asunto, basta sin más, que el funcionario ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (….)” Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema.

Del caso en concreto. Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de definición de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado contra el miembro de la Policía Nacional señor EDGARDO SEVILLA VALIENTE, por el punible de Homicidio y Lesiones

Personales. Los hechos investigados ocurrieron el día el día 5 de diciembre de 2010, cuando siendo aproximadamente las 5:45 a.m., la Central de Comunicaciones de la Policía Nacional de Barranquilla, reportó a los policiales EDGARDO SEVILLA VALIENTE y Jarlein Herrera Romero, “UN CASO DONDE SE ENCONTRABAN VARIOS SUJETOS DESCAMISADOS POR TANTO ARMAS DE FUEGO EFECTUANDO ATRACOS A LOS CIUDADANOS QUE PASABAN POR EL SECTOR”, por lo que encontrándose los agentes de policía patrullando el sector (El Rebolo), se dirigieron al lugar de los acontecimientos, encontrando un número aproximado de 8 personas de sexo masculino (todos sin camisa), escuchando un disparo que provenía del lugar donde se encontraban dichos individuos, procediendo de inmediato a bajarse de su motocicleta y a sacar sus armas de dotación. Observaron los agentes de la policía a un individuo que “LANZO UN ARMA DE FUEGO AL ARROYO DE REBOLO Y OTRO JOVEN QUE ESTABA CERCA (…), PORTABA UN ARMA DE FUEGO EN LA PRETINA DEL PANTALON, EL INTENTÓ SACARLA Y YO [EDGARDO SEVILLA VALIENTE] DE INMEDIATO ME LE AVALANCE LE DIJE EN VARIAS OPORTUNIDADES QUE ME ENTREGARA EL ARMA, NO ME HIZO CASO PROSEGUIA CON EL FORCEGEO, CON MI MANO IZQUIERDA NO PERMITI QUE ESTE ME DISPARARA Y EN MI MANO DERECHO TENIA YO MI PISTOLA DE DOTACION (…), EL SUJETO TRATO DE

QUITARMELA PRODUCTO DE ESTO SE DISPARO MI ARMA, YO QUEDE CON EL REVOLVER QUE TENIA ESTE INDIVIDUO [YORDAN VALLEJO MOSCOTE] EN MI MANO IZQUIERDA Y ESTE A LA VEZ CAYO AL PISO(…), MI Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

COMPAÑERO DE PATRULLA [Jarlein Herrera Romero] SE ENCONTRABA EN LA BARANDA DEL PUENTE (…), SEGUIDAMENTE EL SEÑOR (…) QUE HABIA TIRADO EL ARMA AL ARROYO (…), SALIO CORRIENDO Y AL POCO INSTANTE APARECIO PORTANDO UN MACHETE Y ME AGREDIO (…) YO POR INSTINTO COLOQUE MI MANO IZQUIERDA PARA PROTEGERME Y CON LA DERECHA ACCIONE MI ARMA DE DOTACION IMPACTANDOLO A EL EN EL MUSLO IZQUIERDO, EN ESE INSTANTE LLEGO EL APOYO POLICIAL (…), MUCHOS MORADORES DEL BARRIO NOS REALIZARON AZONADA, NOS MONTARON EN LA PATRULLA (…)”3 (Sic a lo transcrito). Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la

jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1. Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”4.

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) 3 Informe de Policía de Vigilancia visto a folios 2 y 3 del expediente penal. 4 Auto del 6 de mayo de 1999; M. P. doctor ALVARO ECHEVERRI URIBURU; Radicado 19990302A. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de

delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”5. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política6, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y del extenso y riguroso análisis que de éstos ha hecho la Corte

Constitucional7, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de dicha fuerza en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 5 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 6 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 7 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación

con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común8.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las

fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la 8 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de

diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…) La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio

adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: “Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso (…)””. Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra acreditado dentro del plenario la participación de un agente de la Policía Nacional, en la posible comisión de las conductas investigadas. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos aquí referidos, fueron desarrollados por agentes de la policía y “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 218 de la Carta Fundamental, la Policía Nacional tiene la finalidad primordial de mantener las

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades publicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La discusión surge de las circunstancias modales que rodearon los hechos ocurridos el día 5 de diciembre de 2010, en la ciudad de Barranquilla, cuando agentes de la Policía Nacional atendiendo un llamado de la comunidad, quienes reportaron que varios sujetos estaban portando armas de fuego y efectuando atracos a los transeúntes en el sector, acudieron a dicho llamado, encontrando presuntamente a varios jóvenes en un número aproximado de 8, y al escuchar la detonación de un proyectil que provino del lugar donde se hallaban los sujetos, desenfundaron sus armas de dotación, observando en el lugar a un hombre (YIMI YESID FLÓREZ MOSCOTE - Lesionado) que lanzó un arma de fuego al “ARROYO DE REBOLO”, y a un joven que portaban un arma de fuego en la pretina de su pantalón (YORDAN VALLEJO MOSCOTE - Occiso), quien al intentar sacarla, el PT. EDGARDO SEVILLA VALIENTE se abalanzó sobre él, con el desafortunado resultado que en el forcejeo se disparó el arma de fuego del agente policial, el cual impactó en la humanidad del ciudadano causándole la muerte. Frente a este tema, es preciso concretar, que dos aspectos de suma importancia han de tenerse en cuenta en este caso para definir la aplicabilidad o no del fuero

militar. El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados comunes, como es el que nos ocupa, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, su ocurrencia además de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismos, una trasgresión a la eficaz y recta impartición de justicia. Por tanto, un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria. En tratándose de los conflictos de competencia entre la justicia penal militar y la justicia penal ordinaria, la Constitución señala los parámetros para la procedencia de una y otra, asignándole a la primera un carácter restrictivo y excepcional. Así, cuando el funcionario judicial desconoce los elementos mínimos que configuran o Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dan origen a una institución excepcional, es este caso el fuero militar, utilizando para el efecto una interpretación que no encaja dentro de los presupuestos que se tienen

señalados para el efecto, la decisión no puede ser admitida ni muchos menos tenerse como ley del proceso, precisamente por desnaturalizar la figura excepcional y poner en juego uno de los principios elementales del Estado de Derecho: el principio de legalidad, y, consecuentemente, el derecho al debido proceso. Queda claro entonces, que el fuero militar es el derecho de que gozan miembros de la fuerza pública, por el hecho de pertenecer a ésta, de ser juzgados por un juez diverso al que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad “es que, dentro de los marcos de la Constitución, estén cubiertos en sus actividades de servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, que sea acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la Fuerza Pública.”. Ya para concretar en la solución del problema jurídico planteado, existen circunstancias que generan mucha duda, como el hecho de no tener claro, y atendiendo la prueba tanto testimonial como de peritaje recaudada, si ciertamente o no, los señores YORDAN VALLEJO MOSCOTE y YIMI YESID FLÓREZ MOSCOTE eran portadores de armas de fuego o blancas, si hacían parte o no del grupo de sujetos que presuntamente se encontraban asaltando a los transeúntes del sector, o más aún, si de ser cierto que el señor VALLEJO MOSCOTE era portador de un arma de fuego, existió o no forcejeo alguno entre éste y el PT. SEVILLA VALIENTE, dando como resultado la muerte del primero por cuenta de un disparo proveniente

del arma de dotación del policial, el cual impactó en la región parietal izquierda de la cabeza del occiso (esto según Informe Pericial de Necropsia). Es pues, que surge duda respecto de los hechos tal y como fueron narrados por el PT. SEVILLA VALIENTE dentro del Informe de la Policía de Vigilancia, por cuanto quienes han rendido su testimonio dentro de la actuación penal adelantada tanto por la Justicia Ordinaria como por la Penal Militar (vecinos y familiares del occiso y lesionado) han sido congruentes en afirmar que el policial investigado penalmente, al hacerse presente en el lugar de los hechos, propinó una cachetada al señor VALLEJO MOSCOTE, quien al sentirse agredido devolvió la bofetada al Patrullero, procediendo al instante el agente policial a desenfundar su arma de dotación y propinarle al hoy occiso un disparo en su humanidad; de igual forma, fueron acordes en afirmar que el PT. SEVILLA VALIENTE, al ser enfrentado por el señor YIMY YESID FLÓREZ MOSCOTE por tal hecho, éste le descargó un disparo en la pierna Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 01556 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO izquierda; siendo además los declarantes coherentes en afirmar que los señores VALLEJO MOSCOTE y FLÓREZ MOSCOTE se encontraban armados.

Igualmente ahonda la duda surgida respecto del relato dado por el PT. SEVILLA VALIENTE, cuando indica que al caer al suelo –luego del forcejeoel cuerpo del

señor YORDAN VALLEJO MOSCOTE, quedó con el arma de fuego que éste portaba e intentaba sacar de la pretina de su pantalón, pues su compañero, quien estuvo presente en el momento de los hechos, SI. JARLEIN OSCAR HERRERA ROMERO, no es coherente sobre dicho suceso, pues en entrevista realizada ante la Policía Judicial el día 5 de diciembre de 2010, afirmó observar que el sujeto que forcejeaba con el PT. SEVILLA VALIENTE portaba un arma de fuego y que cu