CSDJ - F11001010200020120159000ADJUNTA20120803115910-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado:110010102000201201590 00

Registro: 30-7-2012

Magistrada Ponente (E):Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá D.C.,Primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobada en Sala Plena Según Acta No. 065 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el

JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE PALMIRA y la FISCALÍA

CIENTO CUARENTA Y DOS PENAL MILITAR DELEGADA ANTE EL JUZGADO DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE BOGOTÁ, con ocasión del conocimiento del proceso penal iniciado por los presuntos delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público, Prevaricato por Omisión, Favorecimiento y Falso Testimonio, por hechos ocurridos el 10 de enero de 2004, donde resultó muerto el señor REYNALDO MORA.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. De acuerdo a la información suministrada por el Capitán WILLIAM CASTRO GÓMEZ, Funcionario de Policía Judicial, quien dio a conocer el oficio 1070 GEPJU-DIJIN del 28 de septiembre de 2004, mediante el cual informó la novedad presentada el día 10 de enero de 2004, en el homicidio del señor REYNALDO MORA en el que participó un vehículo Renault Clio, de

placas PES 896, que era conducido por CARLOS OLMEDO SILVA CÁRDENAS, quien huyó del lugar, siendo interceptado por agentes de policía, quienes lo dejaron a disposición del Capitán FRANKLIN ARAUJO HERRERA, jefe de la Sijín del Departamento del Valle del Cauca y quien omitió dar el trámite correspondiente a la autoridad judicial que inicialmente avocó la investigación.

2. En auto del 31 de enero de 2005, la Fiscalía112 Seccional ordenó la apertura de investigación en contra del Capitán FRANKLIN ARAUJO HERRERA y del Agente ALEXÁNDER RODRÍGUEZ PEÑA, estableciendo lo siguiente: “Del estudio de las copias compulsadas se vislumbra la presunta comisión de diferentes ilícitos por parte de los miembros de la Policía Nacional CT. FRANKLIN ARAUJO HERRERA y Agente ALEXÁNDER RODRÍGUEZ PEÑA, quienes laboran o laboraron en la ciudad de Palmira. En el caso del Capitán ARAUJO HERRERA, quien se desempeñaba como Jefe encargado de la Sijin en dicha ciudad para la fecha en que ocurrió el homicidio del señor REYNALDO MORA CHEADY, le fue dejado a su disposición al agente SILVA junto con los elementos probatorios que le fueran incautados en la finca Las Mellizas con el fin de que determinara si el mencionado agente tuvo alguna participación en el homicidio, no presentó estas pruebas o informe alguno al despacho Fiscal que adelantaba la investigación, con lo cual estaría incurso en el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN de que trata el artículo

414 del C. Penal. Así mismo en el poligrama que suscribió el CT. ARAUJO mediante el cual informa acerca de la recuperación del vehículo Renault Clío, consigna información que no está acorde con la realidad pues allí menciona que dicho vehículo fue encontrado abandonado en un día diferente al que en realidad fue hallado, de acuerdo con las pruebas allegadas a la investigación, y omite hacer mención alguna acerca de los hechos en los cuales se vio involucrado el automotor y el agente que lo conducía, relacionados con el homicidio cometido ese día, de lo cual tenía conocimiento directo el oficial, con lo cual habría incurrido en el punible de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, tipificado en el artículo 286 de la mencionada obra. En lo que hace relación con el Agente RODRÍGUEZ PEÑA, encontramos el oficio mediante el cual dejó a disposición del Fiscal competente el vehículo Clío que presuntamente fue hallado en la vía a la Herradura, pero al igual que el CT. ARAUJO se observa que falta a la verdad cuando consigna en dicho documento que el automotor fue recuperado el día trece de enero cuando en realidad, de acuerdo con las pruebas obrantes, el vehículo fue hallado el día 10de enero de ese año, y al igual que su superior, omite cualquier información relacionada con los hechos ocurridos ese día en la finca Las Mellizas, con lo cual también incurriría en el delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO. En la misma forma el Agente RODRÍGUEZ estaría incurso en el delito de FALSO

TESTIMONIO de que trata el artículo 442 del C. Penal al ratificarse bajo la gravedad del juramento ante el Fiscal que investigaba el hurto del vehículo, pues allí hizo manifestaciones similares alas consignadas en su oficio que, como ya dijimos, no corresponden a la realidad.”1(sic)

3. El Fiscal 112 Seccional, en auto del 9 de febrero de 2005, libra orden de captura en contra del Capitán FRANKLIN ARAUJO HERRERA y del Agente

ALEXÁNDER RODRÍGUEZ PEÑA.2

4. En auto del 28 de febrero de 2005, el Fiscal 112 Seccional delegado ante el Grupo Elite de Policía Judicial de la Dirección Seccional de Fiscalía de

1 Folio 227 y 228 Cuaderno No. 1. 2 Folio 231 al 245 Cuaderno No.1. Cali, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de

FRANKLIN ARAUJO HERRERA.3

5. En auto del 9 de marzo de 2005, el Fiscal 112 Seccional delegado ante el Grupo Elite de Policía Judicial de la Dirección Seccional de Fiscalía de Cali, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de

ALEXÁNDER RODRÍGUEZ PEÑA.4

6. En escrito fechado 6 de abril de 2005, el abogado defensor de Alexánder Rodríguez Peña, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión que niega la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria, argumentando lo siguiente: “…Mi patrocinado no es “hombre cabeza de familia”, pues si bien está demostrado es quien

vela económicamente por su esposa y sus hijas, no lo está que dependan afeciva y sobre todo directamente en cuanto al cuidado personal de aquel, además es la señora MARTHA CECILIA PERALTA CAPOTE que se encuentra para suplir estas necesidades. (…) Para el caso en estudio, es precisamente las hijas de ALEXÁNDER menores KELLY JOHANNA e INGRID CAMILA que tienen a su madre en una latente “incapacidad física”, pues en su semana 39 de embarazo se encuentra ad portas de traer al mundo el tercero de sus hijos y obviamente se le ha ordenado un reposo total por parte del galeno tratante que así lo ha certificado previo al alumbramiento y se proyecta como es lógico una vez se produzca el nacimiento, continuar con los debidos cuidados que son propios del post parto, enfrentándonos a una incapacidad. (…) 3 Folio 308 al 318 Cuaderno No. 2. 4 Folio 359 al 367 Cuaderno No. 2. Señor Fiscal, fácil resulta apreciar las consecuencias que esto traerán para las infantes que quedarán con su padre detenido en una Cárcel y su madre recluida en un centro hospitalario, entonces diremos, ¿quién velará por ellas?. Recordemos que el núcleo de la familia RODRÍGUEZ PERALTA es papá, mamá e hijas, faltando los dos primeros deducible entonces es que KELLY JOHANNA e INGRID CAMILA quedarán en el abandono, la exposición y el riesgo inminente que es precisamente lo que la Corte Constitucional hace énfasis al señalar el cuidado integral de los niños…”

7. El 18 de abril de 2005, la Fiscalía 112 Seccional, declaró desierto el recurso de apelación por falta de sustentación y repuso la decisión adoptada el 15 de marzo de 2005, en cuanto sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria5.

8. El 19 de abril de 2005, se decretó el cierre de la investigación por encontrarse recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario6.

9. En escrito fechado 5 de mayo de 2005, el abogado defensor de Franklin Araujo Herrera, invocó el derecho a la igualdad, solicitando que a su prohijado se le otorgue el beneficio de detención domiciliaria, aduciendo lo siguiente: “Luego entonces, señor Fiscal, si la defensa del señor RODRÍGUEZ PEÑA tuvo la oportunidad de ejercitar el derecho de contradicción frente a la decisión que negó una solicitud contenida en el libelo alegatorio, y por ende esa contradicción, dada la negación de lo pedido por parte del despacho dio lugar a la sustitución de la medida intramural por DOMICILIARIA, lo más natural, lo legítimo en el derecho, lo ordenado como norma adjetiva penal, y como mandato Constitucional es que se le confieran, en beneficio del DERECHO

5 Folios 445 al 449 Cuaderno No. 2. 6 Folios 450 Cuaderno No. 2. DE IGUALDAD, las mismas posibilidades al Capitán ARAUJO HERRERA o al sujeto procesal llamado SINDICADO.”7

10. En auto del 19 de mayo de 2005, el Fiscal determinó sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria al señor FRANKLIN ARAUJO HERRERA, teniendo en cuenta que: “En relación con la probabilidad de que ARAUJO HERRERA evada el cumplimiento de la pena, el Despacho acoge los argumentos presentados por la defensa, en sentido de estimar que el procesado por su calidad de Oficial de la Policía con plena demostración de su gran desempeño, del cual se desconocen antecedentes penales o disciplinarios, cumple con las condiciones para inferir seria y razonadamente que este se someterá a la eventual imposición de la pena, además no cuenta con elementos de prueba objetivos que nos permitan arribar a una conclusión distinta sin caer en la trampa del peligrosismo, por tanto, y en ausencia de tales criterios, siempre se deberá presumir la buena fe de Sindicado, en este caso entendida como la de presumir que no se sustraerá a su deber de enfrentar la pena.”8

11. El 16 de junio de 2005, el Fiscal 112 Seccional, profirió resolución de acusación en contra de FRANKLIN ARAUJO HERRERA y ALEXÁNDER RODRÍGUEZ PEÑA, como autores de Falsedad Ideológica en Documento Público en concurso con los ilícitos de Prevaricato por Omisión y

Favorecimiento9.

12. El 10 de enero de 2006, quedando debidamente ejecutoriada la resolución de acusación, se ordenó la remisión del proceso al Juzgado Penal del Circuito (Reparto) de la ciudad de Palmira, para que continúe con la

etapa de juzgamiento por competencia.10 7 Folios 475 al 489 Cuaderno No. 2. 8 Folio 521 al 525 Cuaderno No. 2. 9 Folio 602 al 617 Cuaderno No. 3. 10 Folio 818 Cuaderno No. 3.

13. Correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira.11

14. Los días 17 y 20 de febrero de 2006, los abogados defensores de los acusados, presentaron solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, argumentado que: “Evaluados los criterios sentados por la Honorable Corte Suprema de Justicia, se llegó a la conclusión que lo procedente es acudir al artículo 315 de la Ley 906 de 2004 cuando permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de la libertad, siendo ésta la única y real situación benéfica que comporta la aplicación en esta particular aspecto de la

REVOCATORIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD.

Con base en la anterior revelación esta defensa reitera a la instancia de juzgamiento acudir al mandamiento del artículo 315 de la ley 906 de 2004 que permite la imposición de medida asegurativa no privativa de la libertad acudiendo a las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, empero vale decir que dentro de la investigación adelantada no es posible imponer ninguno de los preceptos del precitado artículo 307 literal B toda vez que ninguno de ellos existía al momento de ocurrencia del hecho investigado.”12

15. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en auto del 24 de

febrero de 2006, dispuso revocar la medida de aseguramiento de detención domiciliaria a los acusados en el entendido de: “Sobre la aplicación de la Ley 906 de 2004, a hechos que se hubieren cometido en esta región del país, cuando aún no se encontraba vigente la misma, compartimos plenamente la posición de favorabilidad expuesta por los señores defensores en el preciso y estricto evento que se estudia (revocatoria de la medida de aseguramiento), pues es evidente que se reúnen los presupuestos constitucionales y legales de la favorabilidad, así como los 11 Folio 819 Cuaderno No. 3. 12 Folio 830 al 843 Cuaderno No. 3. parámetros planteados por la Corte Suprema de Justicia para la viabilidad de este instituto supremo. (…) Así las cosas, el caso sub-examine encuadra dentro de la preceptiva del artículo 315, es decir, que en estricta aplicación del principio de favorabilidad, los acusados se harían merecedores a una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, pues, los delitos por los cuales fueron asegurados y llamados a juicio, NO EXCEDEN en su mínimo de cuatro (4) años de prisión, tal como quedó precisado en párrafos anteriores. Empero, en nuestro caso, según las orientaciones de la Corte, en la prealudida decisión, ni siquiera es procedente una medida de aseguramiento no privativa de la libertad…”13

16. Por auto del 31 de enero de 2012, el Juez Cuarto penal del Circuito de Palmira, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 8 de febrero de

2006, ordenó remitir la actuación a los Juzgados de Instrucción Penal Militar del Circuito de Palmira para lo pertinente, al considerar que: “En el caso bajo examen, encuentra esta Juzgadora que se hallan los elementos necesarios para determinar que la competencia para juzgar a los aquí procesados radica en la Justicia Penal Militar y no en la Justicia Penal Ordinaria como hasta ahora se ha venido tratando, pues de acuerdo a los argumentos elevados en la respectiva resolución de acusación tenemos que los encartados al parecer cometieron los injustos de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR OMISIÓN, FAVORECIMIENTO Y FALSO TESTIMONIO, recuérdese se trata de miembros de la fuerza pública quienes para el momento de los hechos investigados se encontraban en servicio activo, de ahí que sea necesario indicar que los delitos por los que que se le ha iniciado proceso penal, en virtud de la acusación guardan relación con el servicio mismo de fuerza pública.”14 13 Folios 844 al 854 Cuaderno No. 3. 14 Folios 992 al 1004 Cuaderno No. 4.

17. Allegadas las diligencias al Juzgado de Primera Instancia, éste por auto del 12 de abril de 2012, decidió declarar la nulidad parcial de todas las actuaciones existentes a partir del auto de cierre de investigación, dejar incólume la actuación del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, donde se pronunció respecto de la libertad de los procesados y ordenó remitir a la Fiscalía Penal Militar (Reparto) para que continúe con la gestión

que corresponde, teniendo en cuenta lo siguiente: “Las irregularidades encontradas impiden continuar con el normal desarrollo del Proceso, como es el Juzgamiento por esta Judicatura, porque al Fiscal de la Justicia Ordinaria no le corresponde cerrar investigación ni acusar por los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir es incompetente dentro de las actuaciones de esta Jurisdicción Castrense, por ser estas funciones privativas del Fiscal Competente de esta Jurisdicción Penal Militar, por ello hay que recomponer estas actuaciones de calificación y acusación con las Fiscalías que actúan ante el Juzgado de Primera Instancia, en este caso ante la Inspección General de la Policía Nacional.”15

18. La Fiscalía 142 Penal Militar ante el Juzgado de la Inspección General de la Policía Nacional, por auto del 12 de julio de 2012, dispuso remitir la actuación a ésta Superioridad para dirimir el conflicto, atendiendo lo siguiente: “Como no todos los actos de los miembros de la fuerza pública pueden quedar comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservar la especialidad penal militar es imperioso distinguir qué actos u omisiones se les debe imputar como ciudadanos ordinarios y cuales pueden imputárseles como miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. Así, la sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a

la justicia penal militar, pues ha podido cometer el delito al margen de la misión castrense 15 Folios 1023 al 1034 Cuaderno No. 4. encomendada, por lo que, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Con el ánimo de no adentrarnos en ningún tipo de prejuzgamiento, son estas consideraciones generales las que nos llevan a DECLARAR que esta Fiscalía Penal Militar delegada ante el Juzgado Penal Militar de la Inspección General no es la competente para conocer de la presente investigación.”16 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). De los conflictos penales en la Ley 906 de 2004.- Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal dispositivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, al sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia

de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: 16 Folios 1071 al 1083 Cuaderno No. 4. “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”17.

Conforme a lo anterior resulta claro que el conflicto se encuentra debidamente trabado, conforme a lo normado por el artículo 273 del Código

Penal Militar, (ley 522 de 1999), que establece: “Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.” 17 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. Problema Jurídico.-Se circunscribe a establecer: I) Si en atención ala investigación penal por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Publico, Prevaricato por Omisión, Favorecimiento y Falso Testimonio, en hechos ocurridos el 10 de enero de 2004, donde resultó muerto el señor REYNALDO, deben ser investigados por la Justicia Penal Militar o por la Justicia Penal Ordinaria.- y II) Qué delitos se realizan con relación, en conexidad o con ocasión del cargo o del servicio y cuales de ellos son de competencia de la Justicia Castrense. Para resolver estos problemas jurídicos debe ésta Sala abordar los siguientes aspectos: Del fuero militar y la relación con el servicio.- Ha dicho ésta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución Política les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales

servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, ya que lo indispensable es que aquella tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho como el nuestro. De conformidad con lo establecido en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 1995, se tiene que, “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional 18 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado,

excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos 18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre este tema y por ello la sentencia C.-047 de 1996,dijo sobre la competencia de la jurisdicción penal militar, lo siguiente: El órgano jurisdiccional al que se le ha confiado la misión de ejercer la justicia Penal Militar, aún cuando se presenta como poder jurisdiccional específico, está sometido a la Constitución al igual que todo órgano que ejerza competencias estatales. Por consiguiente, su organización y funcionamiento necesariamente debe responder a los principios constitucionales que caracterizan a la administración de justicia. Se establece un fuero

especial para los miembros de la fuerza pública que estén en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Toda especie (y el fuero no es una excepción sino una especie) se somete al género, en este caso la Constitución“. (Negrillas fuera del texto) Así mismo, esa misma Corporación sobre el tema de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Acto del Servicio en sentencia T-932 de 2002, expresó: “De conformidad con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución Política, adicionado por el Art. 1º del Acto Legislativo 02 de 1995, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Esta disposición consagra el llamado fuero penal militar, que constituye una notable excepción al principio del juez natural, es decir, a la jurisdicción común, y tiene carácter especial. Por ser excepcional, las normas que la regulan deben ser interpretadas con un criterio estricto (lex dixit quamvoluit), lo que significa que no deben ser interpretadas en forma extensiva y no son tampoco susceptibles de aplicación por analogía. Igualmente, por razón del mismo carácter, la aplicación de dicha excepción debe ser cierta o indiscutible, cuando se reúnen los requisitos contemplados en la disposición constitucional, de suerte que si existen dudas sobre ella debe aplicarse la jurisdicción común, por ser la regla general.

Con base en el texto transcrito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la policía nacional, conforme a lo dispuesto en el Art. 216 ibídem, en servicio activo. ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los Arts. 217 y 218 superiores, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (….) “Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. “Por tanto, tal como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación enunciativa más no taxativa de los

delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución”. Sobre este mismo tema señaló en otra ocasión esta corporación: “19. Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). “No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada. Vg. después del allanamiento, el

servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado. “Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajusta