CSDJ - F11001010200020120162201ADJUNTA20120924114547-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Doce de septiembre de 2012

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 11 de septiembre de 2012

Radicado. 11001010200020120162201 Aprobado según Acta Nº. 079 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia que presentó la señora Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, surgido entre la Fiscalía 63 Seccional Especializada de Barranquilla adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D. I. H. con sede en la esa misma ciudad y el Juzgado 15 de Instancia de Brigadas de la ciudad de Valledupar, con ocasión del proceso penal que se adelanta por la muerte de los ciudadanos Mauricio Javier Charrasquiel Martínez y Albeiro Manuel Arredondo Palacios. 1 En Sala extraordinaria del 27 de agosto de 2012 conforme reza a folio 19 del cuaderno identicazo como 110010102000201201622-00 ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tal como fueron narrados en la ponencia negada muestran los autos que: “1. El 10 de marzo de 2005, a las 04:30 a.m., miembros del Ejército Nacional adscritos al Gaula del Batallón Cartagena de Riohacha - Guajira, en desarrollo

de la misión táctica detonador, en probable contacto armado, dieron muerte a los señores MAURICIO JAVIER CHARRASQUIEL MARTÍNEZ y ALBEIRO MANUEL ARREDONDO PALACIOS, a quien se le incautó una pistola Pietro Beretta, 9 mm y un revólver calibre 38, Smith & Wesson.

2. Como presupuestos fácticos relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1 Documentales: Actas 134 y 135 de inspección de cadáver (fs. 2-7;15-34; 58-64 c.o 1); el 3 de enero de 2008 la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Maicao, remitió por competencia al Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón Cartagena de Riohacha las diligencias, despacho que avocó conocimiento el 23 de enero de 2008 (f. 3738 c.o.1); el Sargento Rodrigo Niño Garrote certificó los militares que intervinieron en el procedimiento, adjuntó a su vez copia de la misión “Detonador” (fs.45-56 c.o.1); el sargento Nelson Enrique Moreno Rivas, Jefe de Personal Gaula - Guajira, acreditó la calidad de militares del personal intervino en el procedimiento (fs. 230-237 c.o.1); El Mayor Carlos Marmolejo Cumbe, mediante oficio del 13 de noviembre de 2008, certificó el pago a fuente humana por la información que derivó en el probable contacto armado, adjuntando los informes de inteligencia y la orden de batalla, dando cuenta que los occisos pertenecerían a las Bacrim que operan en Maicao (fs. 261-273

c.o.1) 2.1. Testimoniales: Declaración del Sargento FAVER ALCIDES SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, adscrito al Gaula del Batallón Cartagena de Riohacha - Guajira. (fs. 11-13 c.o.1); versión libre de los Soldados Profesionales: Alexander Bustamante Mariño (fs. 141-142 c.o.1); Jorge Luis Beltrán Zuleta (fs. 143-144 c.o.1); Nilver Jesús Castellón Rojas (fs. 150-151 c.o.1); Justo Germán Polo Quintana (fs. 152154 c.o.1); Luis Alfonso Ortíz Padilla (fs. 179-171 c.o.1); Luis Fernando González García (fs. 172-174 c.o.1); versión libre de los Sargentos Juan Pedro Donado Genes (fs. 155-157 c.o.1); Faver Alcides Sánchez Rodríguez (fs. 258-260 c.o.1) Declaración de la señora Amner Rosiris Charrasquiel Martínez, madre del occiso Mauricio Javier Charrasquiel Martínez, quien afirmó que hace 7 años no veía a su hijo (fs. 186-190 c.o.1); los occisos en principio fueron reportados como NNs, pero en entrevistas y con fotografías fueron reconocidos por familiares y así posteriormente reportados a Medicina Legal y la Registraduría Nacional (fs. 191-221; 238-257; 285-298 c.o.1) 2.2. Periciales: Informes periciales de necropsia No. 2007010144430000142 y 2007010144430000143. (fs. 67-80; 131-138 c.o.1); estudio Técnico Balístico a

las dos armas incautadas resultando aptas para disparar (fs. 86-122 c.o 1); Dictamen de Disparo, practicado por el Grupo de Química del Laboratorio del CTI – Bogotá el cual arrojo positivo para disparo por parte de cada uno de los occisos (fs. 163-164;181-182G c.o.1)

3. Jurisdicción Ordinaria. La Fiscalía Delegada, luego de practicar inspección judicial en el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar (fs. 126-127 c.o.2), mediante escrito del 20 de abril de 2012 reclamó en la Jurisdicción Ordinaria en conocimiento de la investigación penal objeto de conflicto. (fs. 130-146 c.o2) Luego de hacer un análisis sobre la descripción de las lesiones, el Fiscal Delegado frente a la forma en que pudieron ser ultimados los occisos, destacó que “[…] estos hombres fueron posiblemente muertos por la espalda, amen de unas trayectorias inexplicables desde el punto de vista de lo narrado por los militares, pues si el presunto combate fue de encuentro y acorde a las fotografías y planos, la zona es totalmente plana, entonces cómo explicar trayectorias donde los disparos son hechos desde una parte alta, y lo más grave por la espalda, como se puede apreciar en los respectivos protocolos de necropsia en sus numerales cuatro que versan sobre trayectorias, es la pregunta que tendrán que absolver los aquí investigados cuando esta investigación pase a la justicia ordinaria […]” (f. 137 c.a.2) Conforme lo expuesto, concluyó “[…] que al tenor de lo investigado nace el

principio fundamental del derecho que es la duda sobre lo verdaderamente ocurrido aquella noche y es esta situación la que permite a este ente investigativo solicitar que esta investigación pase a la justicia ordinaria, pues otro curso sería si después de la mencionada respuesta militar no existiera el menor asomo de duda sobre lo realmente ocurrido con los señores MAURICIO JAVIER CHARRASQUIEL MARTÍNEZ y ALBEIRO MANUEL ARREDONDO PALACIOS […]” (f. 139 c.o 2)

5. A su turno, el 12 de julio de 2012, la Juez 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar, reclamó la competencia del asunto en la Jurisdicción Penal Militar (fs. 158 -168 c.o 2) Precisó la representante de la Jurisdicción Penal Militar, que “[…] la conducta de los militares guarda relación próxima y directa con el servicio, adjudicar el conocimiento de este proceso a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía 63 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, violaría el principio de Juez Natural […] por consiguiente es necesario continuar con la actuación dentro del proceso por la Juez 20 de Instrucción Penal Militar, en quien debe quedar radicada la competencia para conocer de este proceso”. (f. 167 c.o 2) Y agregó, “[…] con el debido respeto y teniendo en cuenta lo manifestado por el señor Fiscal 63 de Derechos Humanos y DIH, considera esta falladora de Instancia que las dudas que le surgen al señor Fiscal pueden ser aclaradas por la Juez de Instrucción Penal Militar, practicando Inspección Judicial al sitio

de los hechos, para determinar realmente como ocurrieron los mismos y determinar la posición que se encontraba la tropa y los hoy occiso, tomar diligencia de declaración a quien realizó el levantamiento de cadáver, para determinar por qué razón no hubo el recaudo de las vainillas disparadas por los militares y las demás dudas que le han surgido al Fiscal […]”. (fs. 167 c.o2)” (sic para lo trascrito). Allegado el expediente a esta instancia como Juez natural del conflicto, se tiene como repartido el 23 de julio de 2012 a la Dra. Julia Emma Garzón de Gómez, quien presentó ponencia el 1° de agosto de esta misma anualidad, pero fue solicitado el expediente a estudio por el señor Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA y devuelto al despacho origen el 03 de ese mismo mes, fue así que se presentó nuevamente la ponencia el 27 siguiente, siendo negada en Sala No. 70 –extraordinariade ese día y con paso al Despacho del Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ (recuento que obra a folios 14 al 20 del cuaderno principal, demarcado como 110010102000201201622-00). Ahora, tal como aparece en el cuaderno demarcado como 110010102000201201622-01, fue sometido nuevamente a reparto el asunto sub-lite por “INSTRUCCIÓN VERBAL IMPARTIDA POR EL PRESIDENTE DE LA SALA” correspondiendo a este Despacho conocer –según constancia que obra a folio 2-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo

2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 63 Especializada de Barranquilla adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 15 de Instancia de Brigada con sede en la ciudad de Valledupar, reclaman la competencia para su respectiva jurisdicción a fin de conocer la investigación contra militares involucrados penalmente, con ocasión de la muerte de los señores MAURICIO CHARRASQUIEL MARTÍNEZ

y ALBEIRO MANUEL ARREDONDO PALACIOS.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional

Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa

de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense

por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizando la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra acreditado en autos y corroborado por las diferentes autoridades militares, al igual que en su identificación en las diferentes versiones rendidas ante el Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar, como pertenecientes al Gaula Guajira, tal como lo identifica el Suboficial de operaciones de esa Unidad, siendo los militares que participaron en esa operación el SS FABER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, SS. JUAN DONADO GENES, SLP

LUIS GONZÁLEZ GARCÍA, SLP LUÍS ORTIZ PADILLA, SS JUSTO POLO QUINTANA,

SLP NILVER CASTELLO ROJAS, SLP JORGE BELTRÁN ZULETA, SLP ALEXANDER

BUSTAMENTE MERIÑO y SLP VLADIMIR JULIO WILCHES5.

Y, en lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan el ejercicio propio de funciones militares mediante orden de operaciones previamente expedida, tal como sucede con la Misión Táctica “DETONADOR” expedida el 20 de diciembre de 2007, por el Comandante del Grupo Gaula Guajira6; pero así mismo se tienen elementos de prueba que impiden aseverar con certeza que los homicidios investigados hayan tenido ocurrencia en combates durante enfrentamiento entre la Fuerza Pública. La Misión táctica de operaciones antes referenciada, es documento que identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, 5 A folio 45 se tiene la elación oficial del personal que participó en la oración misión táctica “DETONADOR”. 6 Mayor Alexander Ávila Pineda Jimmy como Comandante del Grupo Gaula Guajira para la época de los hechos circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se

trata en aras de establecer si realmente existió un combate entre el Ejército Nacional y miembros de un grupo subversivo. Es cierto que existen en el plenario pruebas relevantes que permiten deducir la actuación legítima y legal de los miembros de las fuerzas del orden ese 20 de diciembre de 2007 en la vía carraipa –matadero de la ciudad de Maicao -la Guajira-, como el haber encontrado armas en los ciudadanos dados de baja, el haber disparado armas y suceder en desarrollo de la tan mencionada misión táctica “DETONADOR”, no obstante, no son elementos suficientes para determinar la jurisdicción que ha de conocer del asunto penal en cuestión, por la existencia de otros elementos indicativos de no estar en presencia del tan pregonado enfrentamiento armado. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Al observar las versiones de los SLP ALEXANDER BUSTAMENTE MARIÑO, el SLP JORGE LUÍS BELTRÁN ZULETA, el SLP LUÍS ALFONSO ORTIZ PADILLA y el SLP LUÍS FERNANDO GARCÍA GONZÁLEZ, se encuentran contradicciones como decir que el grupo delincuencial que los enfrentó a oscuras, por ser a las 4.30 a.m se encontraban vestidos de civil, mientras otros afirman que estaban vestidos de militar tipo selva, tal como se aprecia en los

folios 141-142, 143-144, 170-171, 172-174, lo que indica la falta de coherencia frente lo que realmente presenciaron en la escena del crimen. Al igual que lo determinó la inspección al cadáver, donde enseña prendas de vestir de carácter civil. Ahora, con esa oscuridad y a 70 u 80 metros de distancia, será posible afirmar cómo estaban vestidos los presuntos subversivos que huyeron?. b) Deja mucho que decir, la versión visible a folio 171, en la cual se expuso que los sujetos atacaron la Fuerza Pública, dispararon, corrían, volvían y disparaban, pero resulta que el enfrentamiento según otra versión de los mismos inculpados dice que el combate duró aproximadamente dos minutos, más aún cuando las armas encontradas fueron un revólver y una pistola contra fusiles de largo alcance que usa la fuerza pública, incluso, la vainillas encontradas del supuesto enemigo fueron 4 vainillas, lo que no refleja un combate donde se dispara, se huye y se vuelve a disparar, por lo menos en sana lógica genera serias dudas al respecto. c) Es perentorio destacar como lo hizo la Fiscalía acá enfrentada en conflicto, que el plano topográfico7 enseña un terreno totalmente plano donde sucedieron los hechos, no obstante registra uno de los occisos como orificio de entrada, en la trayectoria de proyectiles, enseña que fue disparado desde parte alta y por la espalda. d) Insistiendo en la intensidad del combate, no es comprensible que no apareciera ninguna vainilla de la munición que se supone dispararon los

militares, cuando las declaraciones afirman haber utilizado mas de 20 cartuchos. Como se dijo, la sola presencia de armas de fuego supuestamente incautadas, la afirmación de pertenecer los occisos a grupos al margen de la ley y, según informe de análisis de residuos de disparo en mano aparecen compatibles los elementos identificadores de haberse ejercido esa actividad bélica, no es suficiente para el reconocimiento de un fuero castrense para los militares que 7 Ver folios 26 y 27 bosquejo topográfico elaborado por la Policial Judicial C.T.I resulten involucrados en el delito investigado, pues debe existir certeza por lo menos de tal enfrentamiento militar en cumplimiento de la misión institucional que tiene asignada la Fuerza Pública. Y, tal certeza no la dan las contradicciones antes advertidas. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo,

máxime que en el proceso no se ha tenido una investigación integral de lo sucedido. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de los señores Mauricio Javier Charrasquiel Martínez y Albeiro Manuel Arredondo, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares que están involucrados. Es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia surgido entre la Fiscalía 63 Seccional Especializada de Barranquilla adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D. I. H. con sede en la esa misma ciudad y

el Juzgado 15 de Instancia de Brigadas de la ciudad de Valledupar, con ocasión del proceso penal que se adelanta por la muerte de los ciudadanos Mauricio Javier Charrasquiel Martínez y Albeiro Manuel Arredondo Palacios, asignando su conocimiento a la Justicia Ordinaria, en consecuencia, remítase el expediente ala Fiscalía enunciada. Copia de esta providencia envíese al Juzgado Quince de Brigadas con sede el Valledupar y Veinte de Instrucción Penal Militar de Riohacha –Guajira-, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial ad-hoc