CSDJ - F11001010200020120162600ADJUNTA20120801153455-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Primero de agosto de dos mil doce Magistrado Ponente Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201201626 - 00

Registro de Proyecto: 31 de julio de 2012

Aprobado Según Acta No. 065 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el conflicto de competencia entre jurisdicciones, planteado por el Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo, municipio de Riosucio (Caldas), al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantía, con ocasión del proceso penal seguido al señor Cristian Daniel Bueno, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. ANTECEDENTES Hechos.- Se originó el proceso penal en la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, por la comisión del delito anteriormente aludido, según denuncia formulada por el Hospital San Juan de Dios de esa misma municipalidad, al darse cuenta del estado de gestación de la menor de 13 años de edad, razón por la cual se impartió la orden de captura en contra del indiciado con fines de vinculación procesal, para formularle luego de la captura, la imputación y se solicitó la medida de aseguramiento –ver fl. 27-, la imputación solicitó la medida de

aseguramiento por los hechos ocurridos. La impugnación de competencia. Ante la solicitud de los familiares del señor Cristian Daniel Bueno, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio –Caldas-, mediante auto del 12 de junio hogaño, procedió a fijar fecha para realizar la “audiencia para CAMBIO DE JURISDICCIÓN” por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la cual se programó y realizó el 9 de julio de esta misma anualidad. En esa diligencia intervino el Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo, municipio de Riosucio, el Defensor de Familia, el Fiscal Segundo Seccional de esa municipalidad y el Juez director de la audiencia, aunque con la presencia del Defensor Público, el acusado y la madre de la víctima. Otorgada la palabra al representante de la jurisdicción indígena – Gobernador del Resguardo de San Lorenzo- éste puso de presente a manera de preámbulo, la concepción y arraigo de los pueblos indígenas a sus usos y costumbres, elevado a reconocimiento constitucional desde 1991 al respetarse y garantizarse la diversidad étnica y cultural, con reconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas que involucra independencia en materia de administración de justicia. Acto seguido, expuso para solicitar el reconocimiento del fuero indígena y consecuente remisión de la competencia para su jurisdicción, del comunero Cristian Daniel Bueno, señalado de cometer el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años, que están

dados los factores objetivos y subjetivos para ello y, pese a ser la víctima una menor de edad que goza de protección especial del Estado, también en su comunidad se “garantiza que allí se continuará con la investigación pero de acuerdo a los usos y costumbres del resguardo, tanto los padres de la menor como los padres del indiciado, tendrán sus respectivas sanciones, tal como lo determine la consejería del Resguardo, para lo cual se tendrá en cuenta la responsabilidad no solo de las actuaciones del indiciado, si no también las de los padres de la menor y de los de Cristian Daniel”1. A su turno, el representante de la Fiscalía, expuso que la competencia debe radicarse en la justicia ordinaria, por cuanto “no se ha establecido dónde ocurrieron los hechos, la investigación está en etapa inicial y en casos como éstos, los derechos de los menores son protegidos por el Estado y la Fiscalía está velando porque ello se cumpla ya que es un fin constitucional y legal, por lo que se imposibilita el fuero, la constitución no acepta como argumentos una relación consentida, como en el presente caso que se ha manifestado que se cuenta con el consentimiento de los padres de la menor, y se utiliza dicho argumento para que se conceda la competencia de la investigación al Resguardo indígena de San Lorenzo. La víctima está en 1 A folios 26 y siguientes se tiene la trascripción del acta de audiencia pública de petición de cambio de jurisdicción propuesto por el representante de los indígenas en ese asunto en concreto situación de indefensión o especial vulnerabilidad, es una persona de 13 años, que ha sido víctima de un hecho grave que atenta contra los derechos

de los menores y la Ley 1098, fue promulgada para sancionar a las personas que cometan este tipo de conductas, dando prevalencia y protección a los derechos de los menores. El fuero indígena tiene límites, el indiciado es una persona que comprendía el alcance de su ilicitud para la fecha de los hechos dado su grado de educación, ya que se trata de persona con formación universitaria…”. Intervención subsiguiente, fue la que hizo la Defensora de Familia, quien sin mayores argumentos, dijo coadyuvar los elementos de juicio expuesto por el Fiscal del caso Acto seguido, el defensor público que atiende los intereses procesales del imputado, expuso que debe atenderse la petición del Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo, en respecto al fuero y justicia especial creado por al Constitución Política. Finalmente el señor Juez Director de la audiencia pública, que en este caso no se satisfacen los requisitos para reconocer el fuero especial indígena, en razón a que “prevalece el interés superior del niño, en particular de la menor víctima y en general de la infancia, como principio de la política criminal del estado, o adicionalmente porque la culturización del procesado lo excluye de la condición privilegiada que conlleva el fuero indígena, por lo que se concluye que no le asiste razón al señor Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo para reclamar la jurisdicción de la investigación adelantada por la Fiscalía 2ª Seccional de la ciudad”. En consecuencia, dispuso la remisión de las diligencias a esta instancia Superior para que dirima el conflicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Según se viene relatando, esta Corporación encuentra reunidos los requisitos constitucionales y legales para proceder a pronunciarse en adscripción de competencia, habida cuenta que se halla debidamente trabado el enfrentamiento por la jurisdicción, y consecuencia de ello pasará a resolverse, pues están dadas las exigencias que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, cuando se trata de asuntos donde existe el conflicto, como en este caso, en el cual, en audiencia pública se pronunciaron los interesados en asumir la competencia, quienes expusieron razones de hecho y de derecho para hacer valer su pretensión de asumir el conocimiento del caso. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción

especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.- Sin embargo, como se dijo antes, el reconocimiento del aforo constitucional exige la integración de varios elementos que lo identifican, y varias circunstancias que la condicionan para su desarrollo y aplicación, estas últimas se dan en:  La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias que administren justicia en los pueblos indígenas.  La sujeción de dicha jurisdicción y las normas que los regulen a la Constitución y la ley. Y como elementos reconocidos por la misma Constitución Política, deben presentarse necesariamente aquellos de carácter personal y geográfico; el primero, hace relación a la pertenencia de las partes a una comunidad indígena que debe ser juzgado en su propio seno y el segundo, al derecho de esas comunidades de juzgar los hechos cometidos al interior de su territorio. Quiere decir entonces que de faltar uno de estos dos elementos, permite

desconocer el fuero constitucional y se asuma la solución del asunto por vía ordinaria en cabeza de los jueces de la República que sean competentes. Esa disertación respecto de la independencia de estas comunidades para resolver sobre sus propios asuntos, obedece a que, sí el artículo 7° de la C.P. establece y reconoce como principio fundamental la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, quiere decir que el Estado también está orientado hacia la protección de la identidad de cada grupo humano y sus manifestaciones culturales y, una de sus formas, es precisamente el reconocimiento y respeto por su independencia justiciera, entregándoles autonomía en el ejercicio de funciones jurisdiccionales según sus normas y procedimientos, por ende, el protegido en forma directa por estas prerrogativas constitucionales son las personas pertenecientes a dicha comunidad, resguardo, cabildo o como se llame el grupo al que pertenezcan según la división política por ellos concebida. Sumado a ello y como elemento nuevo, se tiene la cosmovisión propia de su cultura que le permite interactuar por dentro o fuera de su cultura y conforme a ello determina su comportamiento, factor que ha de analizarse en cada caso concreto para complementar los otros factores determinantes de la competencia o excluyentes de éstos. Son los anteriores conceptos los que permiten en un caso determinado, conceder o no a las autoridades indígenas la potestad de asumir sus propias responsabilidades a desarrollar de acuerdo con su conciencia e identidad cultural, en razón de estar habilitados para gobernarse y autodeterminarse por mandato constitucional expreso, pues contando en su interior con mandamientos que los regentan,

según sus tradiciones, costumbres y usos, debe permitírseles desarrollar esa cultura, cultivada con identidad propia y mantenida por encima de factores endógenos que han intentado perturbarla o desconocerla. Ahora, como el caso refiere al acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, ha de preferir la Sala la protección, garantías y derechos de la menor, por encima de aquellos que puedan asistirle a la comunidad indígena, en tanto es ella la que reclama la competencia haciendo valer la condición de juez natural respecto de Cristian Daniel Bueno. Al respecto, ha de precisarse que se solicita por parte de la jurisdicción indígena el conocimiento del asunto, por la pertenencia del imputado a esa comunidad, y aportó para la causa prueba documental que dijo el Juez de la Audiencia tener a su alcance dando cuenta de tal acreditación, al igual que la pertenencia de la víctima a una de esas comunidades, más no se tiene la certeza del lugar de los hechos, según lo sostuvo la Fiscalía. No obstante, y pese a que están dados los elementos jurisprudencialmente concebidos para el reconocimiento de dicho fuero especial, con excepción del factor territorial, no es regla inviolable que pueda determinar per se el rumbo del conocimiento hacia determinada jurisdicción, por estar sujeta a derroteros de la Constitución misma y el arraigo o cosmovisión de los incriminados. Es obligación del Estado proteger y garantizar derechos de aquellas personas que entre otras circunstancias están en condiciones de inferioridad, de donde surgió el rol constitucional de proteger a los

menores por encima de otras prerrogativas, precisamente por la condición endeble de ese ser, sobre todo, frente a aquél que atentó contra sus derechos y quebrantó el orden jurídico, de lo cual resulta aconsejable extraer de esa justicia a quien ha desconocido las reglas de convivencia social, pero que puede constituir un peligro permanente para los menores, incluso para la actual víctima. Al respecto preciso es traer a colación: “En armonía con lo anterior varios instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política2 integran el bloque de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden mencionarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos3, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4 y en los 2 Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 3 En lo concerniente a los artículos 23 y 24. 4 En particular el artículo 10. estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el

bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991. Dicha Convención expresa en su artículo 1º que “(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (…)”. Por su parte la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-092 de 2002 que “(…) La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 535 y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior. “En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la

Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. “Igualmente, el artículo 3 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos: 5 La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada." “El Convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones

a las que se refiere el artículo 17, apartado c) 6, antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”. “Con base en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)" 7 En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años8 (…)”. Respecto a la protección especial que merecen los menores de edad en el Estado Colombiano, materializado en el artículo 44 de la Constitución Política9, la Corte Constitucional a expresado lo siguiente10: “(…) Los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los mismos (…). 6 Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción." 7 Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón 8 Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez 9 “(…) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la

seguridad social (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”. (Subrayado fuera de texto). 10 Sentencia T-840 de 2007. El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional (…)” Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material". De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”11 (Se resalta fuera de texto). Son excepciones ineludibles y de doble vía como suele suceder en casos contrarios, a manera de ejemplo, si el acto constitutivo del delito según el tipo cultural de tradición, fue cometido fuera del territorio y del ámbito que constituye el hábitat propio de la respectiva comunidad, la investigación y juzgamiento en principio correspondería a la jurisdicción ordinaria, salvo que por prevalecer el fuero cultural, el hecho deba juzgarse por la jurisdicción especial, cuando el individuo actuó con la conciencia de la cosmovisión nativa, teniendo en cuenta las pautas de la diversidad sociocultural12, este enunciado contraría la determinación rígida plasmada en la jurisprudencia, sin embargo bien puede asimilarse para casos concretos sin que ello implique un atentado a la Constitución y juez natural Así la cosas, en aras de salvaguardar derechos de la menor por encima del reconocimiento de fueros especiales como el indígena para juzgar a sus propios miembros, según sus usos y costumbres, habrá de adscribirse la competencia en la justicia ordinaria para que continúe con el caso de autos en la fase procesal que actualmente adelanta la Fiscalía

Segunda Seccional de Riosucio –Caldas-. 11 Ver sentencia de tutela Sala Jurisdiccional Disciplinaria con radicado No. 110011102000200900001 01 de fecha 25 de febrero de 2009 12 Ver providencia del 15 de noviembre de 2006, Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura en el radicado No. 110010102000 200601705 00 Es que esa cosmovisión si bien deber determinarse con prueba técnica especial que acredite el grado de culturización, tampoco puede sorprender un juicio de valor al respecto, en el sentido de que el grado de estudio del imputado, su permanencia en las grandes urbes durante el curso de su carrera profesional en universidad como comunicador social13, impide aseverar su arraigo y obediencia ciega a los usos y costumbres que rigen a las comunidades indígenas, sin que por ello haya dejado de pertenecer a las mismas. A lo anterior se suma el hecho que mientras la víctima es menor de 13 años, el victimario cuenta con 26 años de edad y grado universitario de formación educativa; de allí lo intrascendente que los familiares de ambos soliciten la competencia para esa jurisdicción especial, o que pongan a firmar a la menor en afirmaciones como que se trata de relación consentida, pues no fue lo que se verificó en el Hospital San Juan de Dios, cuando dio aviso criminal al ente investigador. Si tal conducta se convierte o puede verse como plática usual al interior de algunas de esas comunidades especiales, no por ello puede desconocerse que la jurisdicción a ellos les fue dada siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución Política –art. 246 C.Py es contrario

a la normativa mayor, permitir el estado de indefensión de los menores, quienes gozan también de un fuero propio de ser reconocido y garantizado no por las normas jurídicas, sino por la comunidad en general, aceptado como se hace que los indígenas hacen parte del Estado Colombiano regido por una sola Constitución y parte de un Estado Unitario, tal como lo previó el artículo 1º de la norma normarum. 13 Acreditación que explicó la Fiscalía en su intervención en el audiencia realizada para solicitud de jurisdicción Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DECIDIR el conflicto entre jurisdicciones planteado en autos, en el sentido de adscribir el conocimiento del proceso penal seguido al señor Cristian Daniel Bueno, a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio –Caldasante quien se encuentra en trámite las diligencias, en consecuencia remítasele de inmediato el expediente para lo de su competencia. Envíese copia de esta decisión al Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo del municipio de Riosucio, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada (E) Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial