CSDJ - F11001010200020120162700ADJUNTA20120801153956-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Primero (1°) de agosto de dos mil doce (2012) Proyecto registrado el Treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta de Sala No. 065

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. No. 110010102000201201627 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones, trabado entre el Resguardo Indígena de Kokonuco y la Fiscalía 62-002 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración pública de Popayán, a propósito de la investigación penal que actualmente se adelanta contra el señor EFRÉN QUILINDO MELENJE y otros, como presunto responsable de la comisión del delito de Peculado por Apropiación. HECHOS La comisión de empalme de la administración para el período 2012-2015 del municipio de Puracé –Conocuco, mediante oficio del 5 de marzo del año en curso, informó los hallazgos que encontraron y que a su juicio, pueden constituir delitos, entre ellos que revisadas las conciliaciones bancarias, se pudo establecer que en la cuenta corriente 868-025267-18, se refleja que el cheque FU 099098 por valor de $115.769.200 no presenta soporte alguno para el pago. Realizada la investigación correspondiente se estableció que “hacia el mes de

noviembre de 2011, específicamente el día 18, la administración municipal de Puracé, Coconuco, Cauca, en cabeza del señor Alcalde, MIGUEL YACE, en asocio del tesorero de la entidad, señor EFRÉN QUILINDO MELENJE, giraron el cheque FU 0990098, de cuenta corriente del municipio, por valor de $115.769.200.00, a nombre de la señora ALMA GORETTI IBARRA, sin que sobre tal ejecución económica medie ningún procedimiento presupuestal, contractual, contable, es decir, sin que exista un objeto contractual definido siendo cobrado el mencionado título valor, por el señor REYNEL CAMAYO CAMPO, Secretario de Planeación del ente territorial mencionado”. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia celebrada el 25 de junio de 2012, ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán, por medio de la cual, se legalizó la captura, imputó cargos por el delito de Peculado por apropiación y se impuso medida de aseguramiento a los señores MIGUEL YACE, EFRÉN QUILINDO MELENJE y REYNEL CAMAYO CAMPO, se hizo presente el señor Jesús María Mapallo Mapallo, Gobernador del Cabildo indígena Kokonuco, quien solicitó la competencia del proceso frente al señor

QUILINDO MELENJE.

POSICIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA Jesús María Mapallo Mapallo, Gobernador del Cabildo indígena Kokonuco, solicitó la competencia del proceso frente al señor QUILINDO MELENJE, señalando que se encuentra debidamente censado en ese cabildo, aunado al

hecho de que los hechos fueron cometidos cuando se desempeñaba como Tesorero del municipio de Puracé, donde el 80% de la comunidad es indígena. Además, indicó que en la actualidad, es cabildante principal. POSICIÓN DE LA FISCALÍA 62-002 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE POPAYÁN En respuesta al anterior petitum, la Fiscalía de conocimiento se negó a declarar su incompetencia, alegando que se está investigando la comisión de un delito contra la administración pública, donde resultó perjudicada la comunidad en general y no sólo la indígena. Aclaró que el Municipio de Puracé no hace parte del Resguardo Kokonuco, sino que se encuentra integrada por varias comunidades indígenas y por personas que no ostentan tal condición, razón por la cual, no puede afirmarse que se afectaron solamente dineros de esa comunidad. Agregó que los tres imputados eran funcionarios públicos, que al momento de posesionarse juraron cumplir la Constitución y la ley ordinaria, no la indígena. Concluyó indicando que no se reúnen los requisitos para adscribir el conocimiento a la Jurisdicción indígena al reiterar que el bien jurídico afectado es de la cultura mayoritaria y no sólo de la indígena. DECISIÓN DEL JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE POPAYÁN Una vez escuchó los argumentos de las partes intervinientes, el funcionario judicial resolvió remitir el conflicto de jurisdicciones a esta Corporación, no sin antes indicar que compartía los argumentos esgrimidos por el ente

investigador, pues se está ante dineros públicos no sólo de la comunidad indígena, y que el municipio de Puracé no está integrado únicamente por el Resguardo de Kokonuco. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política1 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19962. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los 1 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los

distritos y los propios departamentos (...)”3. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.4 3 Sentencia No. T-605/92 4 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la

persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.5 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la

gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 5 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo : “(…) En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia

comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad (…)”. En el anterior orden de ideas, resulta oportuno acotar que no sólo el hecho de ostentar la condición de indígena debidamente censado, determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “(…) La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable (…)”6 Además de lo anterior, en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima

instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber : “(…) En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales (…)”.7 Y en el mismo sentido: “(…) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad (...)”8 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “(…) las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y 6 Sentencia T-496 de 1996. 7 Sentencia T-428de 1992. Mag. P. Ciro Angarita Barón. 8 Sentencias 254 de 1994 Mag. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136 de 1996. que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver

al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional (…). “(…) En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos (…)”. Una vez hechas las anteriores reflexiones, la Sala debe precisar que las pretensiones de la autoridad indígena que traba la presente colisión, por ahora, no están llamadas a prosperar habida consideración que el comportamiento ilícito por el cual se le investiga al procesado, presuntamente se debe a la afectación de dineros públicos en el cual se vulneró el bien jurídico de la administración pública, no solamente se afectaron dineros del cabildo al cual pertenece, sino del municipio de Puracé, donde fungía como funcionario público. Por lo tanto, se denota una falta de identidad del involucrado con la cultura aborigen que pretende su juzgamiento al tener contacto, como ya se dijo, con el resto de la comunidad, pues está plenamente demostrado que el imputado hacía parte de la administración municipal como Tesorero, circunstancia que

aún más impide deslindarse a favor de la jurisdicción indígena el conocimiento de la investigación objeto de autos. Consecuente con lo anterior, no estaría bien avalar el pedimento del Representante de la comunidad indígena, en tanto, el grado de aislamiento del investigado frente a la cultura mayoritaria como se vio, se encuentra desvirtuado, ya que la cosmovisión de éste, entendida como la forma de ver el mundo y de comportarse en el mismo por ahora, no permite reconocerle el fuero que prevé el artículo 246 de la Constitución Política. Valorado pues el caso particular conforme las reglas jurisprudenciales de rigor, se deduce, que acorde con el nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, y toda vez que el hecho investigado no se cometió en territorio exclusivo del resguardo indígena sino en el municipio de Puracé, no se puede reconocer a la jurisdicción indígena la potestad de juzgar al implicado, pues no es suficiente para desvirtuar su integración a la cultura mayoritaria, máxime si, el recaudo probatorio allegado al plenario, por ahora, lo que demuestra es una asimilación a la misma, es decir, ha tenido contacto con la visión externa predominante, y además ha tenido una interrelación con la comunidad en general, toda vez que hacía parte del gobierno municipal, que en términos de la Corte Constitucional le "(...) permite estar en condiciones de aprender los criterios axiológicos que rigen nuestra sociedad (…)"9. 9 Sentencia T-496 de 1996. No puede pasar desapercibido que la permisión constitucional dada a estas

culturas minoritarias para administrar justicia según sus usos y costumbres, está condicionada según el artículo 46 de la Constitución Política a que las normas y procedimientos por ellos previstos no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, lo cual obliga un análisis más detenido de la prueba que obre en el proceso para establecer la existencia o reconocimiento real del fuero, o por el contrario la existencia de por lo menos duda que lo impida, en tanto de existir ella, corresponde al género investigativo en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, es necesario indicar que la conducta investigada no solamente perjudica bienes jurídicos propios de su comunidad, sino también del resto del conglomerado, tal como se explicó anteriormente y además en el presente caso se ha acreditado que el imputado se encontraba integrado a la comunidad en general y vivía según sus usos y costumbres. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Dirimir el conflicto suscitado declarando que la jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria Penal, representada por la Fiscalía 62-002 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración pública de Popayán, despacho al cual se remitirá este expediente. SEGUNDO.-Envíese las presentes diligencias a la citada Fiscalía y copia de esta providencia al Resguardo Indígena de Kokonuco y al Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán, para su conocimiento.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

POLANCO Magistrada Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JORGE ARMANDO OTÁLORA

MORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (e)

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial