CSDJ - F11001010200020120167600ADJUNTA20120829082310-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 27 de Agosto de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201676 00 Aprobado Según Acta No. 70 de la misma fecha Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria ASUNTO Procede esta Sala a dirimir el conflicto negativo suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por EL JUZGADO SEGUNDO DE BRIGADA DE BUCARAMANGA y la Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL DE SARAVENA - ARAUCA, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio de un individuo identificado como Antonio Chanique Sarmiento, en hechos ocurridos el 6 de enero de 2005 en el sector rural del municipio de Fortul – Arauca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Tame - Arauca, conoció de los hechos acaecidos el 6 de enero de 2005 en el sitio Los Andes, jurisdicción del Municipio de Fortul, donde fue dado de baja el sujeto NN que posteriormente fue identificado como Antonio Chanique Sarmiento, por miembros del Batallón Plan Especial Energético y Vial No, 1 en

emboscada montada por la contraguerrilla Espartaco 3, en la cual se observó en la cancha de futbol de una escuela a una mujer que portaba un fusil y otro sujeto que sostenía una granada, procediendo el soldado Luis Aurelio Parada Luna a disparar. En auto del 12 de enero de 2005, el Juzgado referenciado ordenó la apertura de investigación preliminar, ordenándose la práctica de pruebas, entre las cuales obran declaraciones de los militares que participaron en los hechos, protocolo de necropsia, acta de inspección a cadáver, álbum fotográfico, material de guerra incautado, copia de la misión táctica No 001 “Bisonte I” y relación del personal que participó en los mismos. (fls. 9 y siguientes del c.o. 1). El 14 de enero de 2005 se allegó a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Saravena memorial proveniente de la Defensoría del Pueblo en el cual ponían de presente que las autoridades indígenas manifestaron que el día 6 de enero de 2005 tres miembros de la comunidad salieron de cacería y cuando regresaban a uno de ellos le dio sed y entró a tomar agua en la escuela La Amapola, quedando sus dos compañeros en su espera, cuando de repente escucharon disparos en la escuela, pudiendo percatarse que en el lugar había Ejército, horas más tarde se enteraron que le habían dado muerte, indicando que al intentar regresar al lugar de los hechos un miembro del Ejército intentó quitarles un machete que cargaban y uno de ellos resultó herido en un brazo, amenazándolos en el sentido de

señalar que si no se retiraban los matarían. Igualmente se indicó que luego de encontrarse desaparecido el cadáver se había efectuado el reconocimiento en Medicina Legal, denuncia que la Fiscalía Seccional dispuso remitir al Juzgado de Conocimiento en la Justicia Penal Militar en tanto por tales hechos se encontraba adelantando investigación. (fls. 93 y 94 del c.o). En el mismo sentido, el 19 de enero de 2005 la Personería Municipal de Fortul allegó memorial mediante el cual puso en conocimiento la queja escrita de fecha 6 de enero de 2005 presentada por parte de la Comunidad del Resguardo Indígena Cusay La Colorada sobre el asesinato del Indígena Antonio Chanique presuntamente por miembros del Ejército Nacional. (fl. 97). Con posterioridad, el Juez 48 de Instrucción Penal Militar de Tame dispuso la remisión de las diligencias adelantadas al Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena - Arauca, despacho que el 12 de junio de 2012 avocó el conocimiento de las mismas, ordenando la práctica de pruebas. En proveído del 9 de abril de 2008, el Juzgado de conocimiento impuso contra el señor PARADA LUNA LUIS AURELIO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la posible comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, en la persona de un sujeto NN, de sexo masculino quien respondiera al nombre de ANTONIO CHANEQUE, concediéndole el beneficio de libertad provisional. (fls. 190 a 208 del c.o. 1).

El 4 de abril de 2008 el señor Parada Luna Luis Aurelio rindió indagatoria y la Procuraduría 206 Judicial I Penal solicitó la práctica de pruebas, siendo escuchados en declaración los señores PEDRO CHANIQUE SARMIENTO, ELVECIA SARMIENTO JARAMILLO, MARCOS CRUZ MARTÍNEZ, ISMAEL CRUZ MARTÍNEZ y FELISA AMPARO GUTIÉRREZ, quienes dieron cuenta de las actividades realizadas por el occiso el día de ocurrencia de los hechos, indicándose igualmente por uno de ellos lo acontecido en la escuela en tanto era uno de los acompañantes a la casería y fue quien lo esperó cuando se dirigió a tomar agua. (fls. 40 a 62 del c.o.2). Posteriormente, la Procuradora 294 Judicial I Penal de Bucaramanga solicitó la remisión de las diligencias a la justicia ordinaria en consideración a que dentro de la foliatura obraban circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitían afirmar que el homicidio se encontraba totalmente desconectado del servicio público de la defensa y la seguridad, vislumbrándose serias dudas en relación al procedimiento en el que perdió la vida la víctima. (fls. 125 a 129 del c.o. 2). El 14 de septiembre de 2010, la Fiscalía 25 Penal Militar de Bucaramanga calificó el merito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del señor SLR PARADA LUNA LUIS AURELIO, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, negando igualmente la solicitud deprecada por el Ministerio Público al estimar que el acontecimiento ocurrió en actos del servicio, en

desarrollo de una misión táctica, pues lo que se vislumbra es un “proceder de un soldado que actuó con error vencible”. (fl. 145 a 184). Contra la referida decisión la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, reiterando que la víctima no falleció en un acto del servicio o en una operación militar, sino que el deceso se debió a la determinación del soldado LUNA PARADA quien tomó la decisión de dispararle al indígena que había llegado a la escuela donde ellos se encontraban acantonados a beber un poco de agua. (fls. 187 a 189 del c.o. 2). El 25 de marzo de 2011 la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá se inhibió de pronunciarse en relación con el recurso de apelación instaurado, remitiendo el expediente para continuar con el asunto, oportunidad en la cual conoció el Juzgado Segundo de Brigada de Bucaramanga, despacho que el 9 de septiembre de 2011 ordenó el envió de las diligencias a la Fiscalía Seccional de Saravena – Arauca, planteando desde ese momento colisión de competencias en caso de no ser aceptados sus argumentos. Sostuvo el Juzgado que el material probatorio allegado al plenario generaba incertidumbre acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos que permitieran predicar la vigencia del fuero penal militar, pues indicó que conforme los testigos escuchados el SLR PARADA LUNA LUIS AURELIO disparó con su arma de dotación en varias oportunidades hacia las personas que veía aproximarse, sin que mediara orden de su superior, proclama

alguna, advertencia sobre la presencia de los uniformados o acto alguno que le permitiera establecer la identidad de quienes veía aproximarse a pesar de que no distinguía de quienes se trataba, además de encontrarse cerca de una escuela rural. Igualmente consideró que si bien el SLR PARADA LUNA dijo en su injuriada que pidió el “santo y seña” así como que escuchó un disparo, tal situación no se encontraba demostrada, de acuerdo con los testimonios recaudados, pues según aquellos no hubo grito, señal o voz de advertencia alguna hacía quienes se aproximaban, ni disparo alguno diferente a los realizados por el SLR PARADA LUNA, por lo que de plano se descartaba la ocurrencia de combate o enfrentamiento alguno. Dijo que se encontraba demostrado que el señor ANTONIO CHANIQUE SARMIENTO era miembro de la comunidad indígena CUSAY – LA COLORADA y que la noche de los hechos se encontraba con dos de sus compañeros de comunidad realizando actividades propias de sus tradiciones culturales, como era la caza, siendo precisamente uno de ellos el señor Ismael Cruz Martínez, quien utilizaba el cabello largo. También estimó que no existía prueba alguna ni manifestación expresa del SLR PARADA LUNA de haber sido atacado o tan siquiera intentado hacerlo o ejecutado acto alguno que justificara su reacción armada, sin observar el mínimo de cuidado y verificar la identidad de quienes veía se aproximaban, máxime cuando las tropas se encontraban emboscadas alrededor del campo de deportes de una escuela rural en posición dominante sobre el terreno, instalados en un observatorio divisando los movimientos y actividades

desarrolladas por quienes se desplazaban a pie, haciendo que los hechos adquirieran una gravedad inusitada, pues la preservación de la vida se imponía como un deber para los uniformados. (fls. 229 y 250 del .c.o 2). Recibida la actuación por la Fiscalía Primera Seccional de Saravena – Arauca, el 28 de junio de 2012 procedió a trabar el conflicto de jurisdicciones suscitado, aduciendo que las circunstancias en que se desarrollaron las facticidades no son claras, pues si bien comparte lo dicho por el Juzgado Segundo de Brigada también señala que al occiso se le encontró vistiendo pantalón verde oscuro, botas de caucho, una pava de policía puesta y una pañoleta colocada en el cuello así como dos granadas de fragmentación, sin que se hubiere establecido la pertenencia de la víctima a un grupo armado. Expresó que no se ha logrado probar que la actuación proviniera de una legítima defensa o de un error vencible o invencible, habida cuenta que la situación de conflicto armado que subyace en la zona de los hechos, en razón a los ataques de que son objeto los miembros de las fuerzas militares por parte de la subversión, o si por el contrario su actuación desbordó el limite constitucional de protección de la ciudadanía frente a las actuaciones del Estado y en consecuencia debería ser penado por ello, aspectos que estimó deben ser dilucidados o aclarados por parte del despacho al que le sea asignada la competencia al momento de procederse a tomar la decisión.

En virtud de lo expuesto, la Fiscalía Primera Seccional de Saravena ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad a fin de dirimir el conflicto de competencia planteado. (fls. 267 a 270 del c.o. 2). CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el artículo 256 de la Constitución Política, determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Previa cualquier consideración debe señalarse que en el sublite formalmente no se presenta un conflicto de jurisdicciones en tanto, el Juzgado Segundo de Brigada de Bucaramanga rechazó la competencia para conocer del asunto y la Fiscalía Primera Seccional de Saravena - Arauca luego de referirse a los problemas jurídicos y probatorios que deben dilucidarse en la investigación, estimó necesario remitir las diligencias a esta Superioridad con el fin de que se determine la competencia, trabando el conflicto sin manifestar expresamente si aceptaba o rechazaba el conocimiento del asunto. Entonces como quiera que lo que se discute es la competencia en el sub examine, procederá la Sala a determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen en el proceso penal, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista

material, con una decisión inhibitoria. En efecto, tiene establecida la Jurisprudencia constitucional que el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. Así mismo, el artículo 228 de la Constitución consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la competencia para conocer de las diligencias. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por

miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la Policía Nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene la certificación suscrita por el Oficial S-3 Batallón Plan Especial Energético Vial No. 1 donde hizo constar el personal que participó en la operación “Bisonte 1”, hechos sucedidos el 7 de enero de 2005 en la jurisdicción del Municipio de Fortul, de igual forma se cuenta en el plenario con la documentación obrante a folios 146 y siguientes del expediente donde aparece la ficha nacional para identificación a nombre de LUNA PARADA LUÍS AURELIO y la hoja de datos personales de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas. Así las cosas, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de

miembro del Ejército Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los orgánicos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló:

" ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe

ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…)

En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse

en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 1 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo expuesto, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es

necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar la competencia para conocer de la investigación penal origen de la actuación. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que en principio corroboran la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tal como se desprende de la misión táctica y el álbum fotográfico. No obstante lo anterior, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades no puede ser otra que es la Jurisdicción Ordinaria a la que le corresponde el conocimiento del asunto. En efecto, considera la Sala que le asiste razón al Juzgado Segundo de Brigada de Bucaramanga al señalar que el material probatorio allegado al plenario generaba incertidumbre acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos que permitieran predicar la vigencia del fuero penal militar, y ello es así por cuanto analizadas las declaraciones de los militares que participaron de las actuaciones se encuentra que las mismas coinciden en señalar que fue el soldado Parada Luna quien disparó al hoy occiso, pues una vez instalados en el sector era él quien tenía los AVN, que permitían visualizar en la oscuridad, siendo él quien accionó su arma de dotación. Entre otras manifestaciones se adujo en la declaración de SLR ROMULO

MARTÍNEZ CARAVAJAL, “(…) no hubo más disparos solo los del soldado Parada, apenas disparo nosotros nos tendimos, no hubo cruce de disparos….el motivo para que el soldado disparara fue cuando vio a los bandidos y la vieja, y tal vez se asustó….la orden fue que si llegábamos a ver alguna cosa era que teníamos que disparar a orden, cuando se viera el objetivo de lógica (…)”. En la declaración de SLR PABÓN ORTEGA SERGIO JOAN este dijo “(…) El motivo fue que Parada miró al guerrillero y de una vez le disparó, el guerrillero no disparó él no tenía fusil (…)”, luego al preguntársele por el lugar de los hechos afirmó “era una cancha para jugar”. El SS CASAS ANTONIO FRUCCEN KENNEDY sostuvo “(…) pues referente a lo que me dice el soldado que él les vio armamento y que él tomó la decisión de disparar, se escucharon como tres a cuatro disparos (…)”. El C3 BUESAQUILLO RIASCOS EDUARDO dijo que “(…) no hubo cruce de disparos, el que lo miro fue el soldado porque era él que tenía los AVN, y yo estaba caso entre el cuarto y quinto hombre cuando sentí que cargo y disparo, el motivo fue que el dice que el primer hombre traía algo en la mano, el segundo una bolsa y la mujer un fusil (…)”. Aunado a lo anterior, en el plenario obran denuncias interpuestas por las comunidades indígenas que dan cuenta de la pertenencia del señor ANTONIO CHANIQUE SARMIENTO al resguardo CUSAY – LA COLORADA

y que la noche de los hechos se encontraba con dos de sus compañeros de comunidad realizando actividades propias de sus tradiciones culturales, como era la caza, siendo precisamente uno de ellos el señor Ismael Cruz Martínez, quien utilizaba el cabello largo. Pero además le asiste razón al Juzgado Segundo de Brigada al señalar que de acuerdo con las declaraciones de los militares éstos no fueron atacados, ni amenazados como para que el SLR PARADA LUNA o sus compañeros pudieran ejecutar acto alguno que justificara su reacción armada, sin observar el minino cuidado. Así las cosas, para la Sala la muerte del hoy occiso no encuentra relación alguna con el servicio encomendado a la Fuerza Pública, pues su reacción desatendió lo ordenado en los Protocolos de Ginebra en relación con el amparo a la población civil, la que gozara de protección general contra los peligros procedentes de las operaciones militares, que al ser omitido se tradujo en el ataque no dirigido contra un objetivo militar concreto sino contra personal civil que por demás fue calificada de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, circunstancia que no encuentra sustento probatorio, conducta a toda luces atentatoria del derecho humanitario que no puede ser conocida por la jurisdicción penal militar de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional. De lo anterior se puede deducir que si bien los militares actuaron bajo unas ordenes de verificación, es posible medianamente inferirse la ocurrencia de una posible extralimitación de sus funciones, máxime cuando se hallaban instalados en un lugar prohibido para llevar a cabo las labores encomendadas, en tanto se encuentra probado que se ubicaban al interior de

la Escuela La Amapola, localizándose el cadáver en la cancha de la misma, situación que igualmente coincide con las declaraciones de los compañeros del occiso, quienes el día de los hechos lo esperaron cuando se dirigió a tomar agua, mismo que dan cuenta de la situación irregular en la cual incursionaron los militares, pues indican que se encontraban de casería, sin embargo a la víctima le fueron encontradas armas y prendas que antes de su muerte no portaba. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por LA FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL DE SARAVENA - ARAUCA, quien deberá proceder con celeridad a fin de resolver el asunto, dado que se trata de hechos ocurridos en el año 2005. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por LA FISCALÍA PRIMERA SECCIONAL DE SARAVENA - ARAUCA, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente a la precitada Fiscalía y copia de la presente providencia al Juzgado Segundo de Brigada