CSDJ - F11001010200020120176400ADJUNTA20120907125454-2012

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena “Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” “Esta confluencia de factores, en el caso de autos, especialmente en guarda del derecho de reparación de la víctima, dado el proceso de aculturación que sufrió el acusado, y la falta de acuerdo entre las comunidades indígenas involucradas, ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de éstos últimos y, en consecuencia, que el asunto continúe en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y así se declarará.”

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Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ Radicación No. 110010102000201201764 00 (4511-13) Negado según Acta de Sala No. 76 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Ortega – Tolima y la Comunidad Indígena

Chorrillo del mismo Municipio, con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de lesiones personales en la humanidad de ALEXANDER OLIVERA VERA se sigue en contra el señor JAVIER ENRIQUE GARATEJO

BARRETO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201201764 00 (4511-13) 2 1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos acaecieron en área urbana del Municipio de Ortega – Tolima cerca de las 4 o 5 de la mañana del día 25 de diciembre de 2008, en zona de discotecas, cuando el ciudadano ALEXANDER OLIVERA VERA en su motocicleta pitaba para que los peatones le permitieran el paso, momento en que JAVIER ENRIQUE GARATEJO BARRETO lo agrede verbal y físicamente, interviene un tercero reclamándole que no lo golpeara sin motivo, pero éste no sólo no se contuvo sino que le dio un cabezazo en la cara que le fracturó el tabique. 2.- Por tales hechos, la Fiscalía 44 Local de Ortega el 9 de diciembre de 2010 formuló escrito de acusación, por la presunta responsabilidad del indiciado como autor del delito de lesiones personales dolosas con secuelas de carácter permanente, la correspondiente audiencia de acusación se celebró el 6 de marzo de 2012. 3.- La audiencia preparatoria del juicio oral tuvo lugar el 24 de abril de 2012,

donde se produjo el descubrimiento de la prueba y se señaló fecha para la audiencia de juicio oral. 4.- En tal estado de la actuación, el señor GERARDO JARA CHAGUALA, Gobernador de la Comunidad Indígena Chorrillo, presentó escrito el 30 de mayo del año en curso, reclamando para su comunidad el conocimiento del asunto, atendiendo la pertenencia a esa parcialidad del señor GARATEJO BARRETO, para lo cual anexó: 4.1. Certificación de la Alcaldía Municipal de Ortega – Tolima, en la que consta la inscripción del encartado dentro del censo de la parcialidad. 4.2. Constancia de la Dirección de Asuntos Indígenas y Minorías del Ministerio de Interior, dando cuenta del registro de la Comunidad Indígena Chorrillo, y del señor GERARDO JARA CHAGUALA como Gobernador de la misma.

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5. Con data 14 de junio de 2012 el ya citado Gobernador indígena reiteró la solicitud del envío del asunto para ser juzgado al interior de su parcialidad, y

anexó copias de: 5.1. Citaciones al señor MANUEL RODRÍGUEZ, Gobernador Indígena de la Comunidad Abechucos de Ortega (parcialidad a la que pertenece la presunta víctima), y al propio ALEXANDER OLIVERA, al Kiosco de la comunidad para aclarar el proceso que por lesiones personales seguido en contra de GARATEJO BARRETO. 5.2. Acta de reunión extraordinaria de los cabildantes de la Comunidad Indígena Chorrillo, celebrada el 9 de junio de 2012, en la cual se dejó constancia que el lesionado frente a la citación realizada manifestó que sólo comparecería la Fiscalía. En dicha reunión del indiciado dio su versión de los hechos y pidió la imposición del castigo que correspondiera; no obstante advertirse que la determinación del asunto quedaba aplazada para la reunión ordinaria, los cabildantes convinieron en: i) asumir el conocimiento del asunto y ii) la imposición de dos meses de trabajo comunitario una vez el proceso fuera puesto a disposición de esa jurisdicción. 5.3. Acta de reunión ordinaria de la citada comunidad indígena del 12 de junio de 2012, donde la asamblea reclamó el conocimiento del asunto, reiterando como castigo dos meses de trabajo comunitario una vez tuvieran el proceso en sus manos, más el compromiso de no reincidir en esa conducta. 5.4. Constancia expedida por el Gobernador de la Comunidad Indígena Los Abechucos, dando cuenta que el Ciudadano ALEXANDER OLIVERA VERA (lesionado) no se encuentra inscrito en el censo de la comunidad por

inasistencia de más de 3 años. (fs. 46 a 55)

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6. El ciudadano ALEXANDER OLIVERA VERA, presentó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ortega, escrito en el cual manifestó que si bien el acusado pertenece al resguardo indígena que reclama el conocimiento del asunto, los hechos acaecieron en área urbana del municipio, por fuera del resguardo indígena, y el Gobernador colisionante no ha probado contar con normas y procedimientos para el juicio, esto es, la parcialidad no cuenta con normas de control social, lo cual constituye un factor de impunidad y violaría sus derechos de reparación proporcional a sus lesiones que le afectaron el rostro con carácter permanente, así como la función del órgano de respiración, tampoco se garantizan sus derecho a la verdad y a la justicia.

Agregó que la sola pertenencia a una comunidad no amerita el reconocimiento del fuero indígena, máxime que el imputado reside en área urbana del municipio de Ortega, no esta integrado a la comunidad y sólo figura inscrito en el libro “padrón”, luego no se rige por sus usos y costumbres, reclamando que se haya venido a pedir la competencia tardíamente y después de mucho dilatar el asunto. Finalmente, señaló que la pena que se anuncia, de dos meses de trabajo

comunitario en nada repara los perjuicios que le fueron ocasionados y adicionalmente, su propia comunidad, el Cabildo Indígena Abechucos, no avala el paso del proceso a la comunidad del agresor; por todo lo anterior pidió que el asunto se mantenga en la justicia ordinaria (fs. 63 a 65) 7.- Los días 10 y 17 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ortega – Tolima celebró audiencia de conflicto, donde el acusado, su defensor, el Gobernador de la comunidad Chorrillo y el afectado, reiteraron las manifestaciones que ya fueron reseñadas; el Gobernador del Cabildo los Abechucos señaló que su comunidad no tiene ningún interés en que el asunto sea trasladado a la jurisdicción indígena. El Fiscal por su parte afirmó que no se reúnen los requisitos exigidos para el reconocimiento del fuero indígena. (fs. 66 a 70 y 2 Cds.)

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[lugar de ocurrencia de los hechos, aclara la Sala] y la existencia de autoridad tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción. Para el caso si bien el sindicado es indígena, la víctima ya se desvinculó de su comunidad, no hay certeza que el Municipio de Ortega haga parte del Resguardo de la Comunidad Indígena Chorrillo, y tampoco las dos comunidades indígenas involucradas reclaman de manera conjunta que sea esa jurisdicción la que conozca del asunto, razón para enviarlo a esta Colegiatura a efectos de dirimir el conflicto así trabado. (fs. 72 a 76) CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.- El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Promiscuo Municipal de Ortega – Tolima y la indígena, representada por el Gobernador de la Comunidad Indígena Chorrillo del mismo Municipio, con ocasión del conocimiento del proceso de lesiones personales en la humanidad de ALEXANDER OLIVERA

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6 VERA contra el señor JAVIER ENRIQUE GARATEJO BARRETO, quienes reclaman para sí la competencia para conocer del asunto. 3.- El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus

comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. 1 Constitución Política. Artículo 1° 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

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7 Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así:

4.1.- Elemento personal. Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La

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1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un

individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

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9 Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad

a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible nacional. preservar su especial de prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el

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10 incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible ordenamiento jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2.- Elemento territorial o geográfico.

Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no 4Sentencia C-370 de 2002.

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Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional b. El territorio abarca incluso el aspecto dentro de los límites que demarcan cultural, lo cual le otorga un efecto sus territorios. expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3.- Componente orgánico o institucional. (de la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la

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orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, 1.La Institucionalidad es presupuesto este elemento indaga por la esencial para la eficacia del debido existencia de una proceso en beneficio del acusado: institucionalidad al interior de la comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir Dicha institucionalidad debe justicia constituye una primera muestra de la estructurarse a partir de un institucionalidad necesaria para garantizar sistema de derecho propio los derechos de las víctimas. conformado por los usos y costumbres tradicionales y los 1.2. Una comunidad que ha manifestado su procedimientos conocidos y capacidad de adelantar un juicio determinado aceptados en la comunidad; es no puede renunciar a llevar casos decir, sobre: (i) cierto poder de semejantes sin otorgar razones para ello. coerción social por parte de las

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2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de

resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4.- Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta

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misma. Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”5. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: 5 Sentencia T-617 de 2010.

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15 Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la jurisdicción especiales ostentan un especial indígena debe armonizarse con el carácter excepcional. principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es resolver jurisdicción especial indígena es dar conflictos internos de las solución a asuntos internos de las comunidades aborígenes con comunidad es originarias ignora la el fin de preservar su forma de importancia que la Constitución Política ha vida al interior de su territorio. otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal militar, si como juez natural de los conflictos de en ese ámbito el fuero debe competencia entre jurisdicciones, puede aplicarse exclusivamente a las aplicar por analogía los criterios que ha conductas que pueden desarrollado para definir diversos tipos de

perjudicar la prestación del conflicto de competencia. Sin embargo, al servicio, en la jurisdicción hacerlo, debe respetar el principio de especial indígena, el fuero igualdad, eje axiológico y normativo de debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

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16 Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado

concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”6 En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Cort