CSDJ - F11001010200020120178700ADJUNTA20120913143639-2012

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 01787 00 Aprobado según Acta de Sala No. 79 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS

JURISDICCIONES PENAL MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 92 ESPECIALIZADA, UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y el JUZGADO 64 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, ambos con sede en Popayán - Cauca, para conocer de un proceso penal adelantado en relación con hechos acaecidos el 10 de septiembre de 2006, en la Vereda Potequero del Corregimiento de Pueblo Nuevo, del Municipio de Tambo - Cauca, en los que tropas adscritas a la Tercera División del Ejército Nacional, causaron la muerte del señor Rolando Idrobo.

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. Conforme lo precisó la JUEZ 64 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, Capitán Cristina Lombana Velásquez, en providencia de fecha 18 de julio de 2012, por la cual no aceptó que

la investigación antes mencionada pasara a la Jurisdicción Ordinaria Penal, disponiendo que las diligencias se remitieran a esta Sala a fin de dirimir el conflicto de jurisdicciones surgido, el día 10 de septiembre de 2006, tropas del batallón de contraguerrilla No. 103, adscritas a la Tercera División del Ejército Nacional, bajo la orden de operaciones Tornado, misión táctica Génesis, cuyo fundamento eran informaciones de inteligencia recogidas por la Sección Segunda del Batallón de Infantería No. 07 José Hilario López, tenían información de que un grupo de personas armadas al margen de la ley, específicamente una célula de la

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA cuadrilla 8 de las FARC, iban a pasar sobre un punto específico, y con el fin de neutralizarlos, se utilizó una maniobra de emboscada, resultando fallecido un individuo que respondía al nombre de Rolando Idrobo. Se sostuvo en la citada providencia, que conforme al material probatorio, la tropa se encontraba dentro de una misión táctica concebida para hacerle frente a los grupos armados al margen de la ley que delinquían en el área general del municipio de Tambo, sin poderse afirmar, que en desarrollo de tal labor los militares se hayan aprovechado de su investidura para comer un delito. Entonces, en el presente caso no existía ningún elemento que generara duda en cuanto la jurisdicción que debe conocer del asunto, y si hubo transgresión al ordenamiento jurídico, era la Jurisdicción Castrense quien debía conocer del asunto, pues los hechos sucedieron

durante el ejercicio legítimo de hacer guerra, como medio de imponer el orden constitucional y la soberanía nacional1.

2. Por su parte, la Dra. Alba Nelly Agudelo de Ñañez, en calidad de FISCAL 92 UNDH y DIH de Popayán, observó que si bien en sus testimonios los uniformados afirmaron que el automotor en el cual se movilizaban los presuntos insurgentes se trató de detener, de inmediato se bajaron dos individuos y les empezaron a disparar, presentándose una reacción por parte de los militares, quienes vieron salir de automotor a un tercer sujeto que también disparaba y una mujer, los cuales huyeron escudados en una menor de tres años, logrando evadirse junto al segundo individuo, falleciendo en los hechos uno de los tres ocupantes hombres por la acción de los disparos, sin embargo, tal como lo declararon los mismos uniformados y la compañera del fallecido, todos los ocupantes vestían de civil, con prendas y calzados no propios de un grupo rebelde preparado para cometer un acto ilegal.

Entonces, consideró la citada Fiscal, en el presente caso existían serias dudas sobre el desarrollo y causación de la conducta punible, que no permitía asegurar sin duda alguna haber sido actos propios del servicio, y que tal como lo sostuvo la compañera del occiso, no eran ciertas las afirmaciones vertidas en el diario local de Popayán, en donde se indicaba que el Ejército enfrentó a las FARC en el Patía, máxime cuando su compañero era un 1 Fls. 498 a 503, c. o.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA campesino trabajador, sin antecedentes penales de ninguna clase, y que ese día simplemente se dirigía a reclamar una prótesis dental2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En el presente caso la Sala debe precisar, que en el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, esto es, en septiembre de 2006, en el Municipio de Tambo -Distrito Judicial de Popayán-, aún no había entrado a operar la Ley 906 de 2004, en tanto conforme lo dispuso el artículo 530, fue a partir del 1º de enero de 2007, por lo que la Fiscalía en el presente caso, el cual está regido por la Ley 600 de 2000, está facultada para provocar el conflicto de jurisdicciones. No así el Juzgado de Instrucción Penal Militar, pues el mismo no tiene

funciones de juez de conocimiento3, de tal manera que en la Jurisdicción 2 Fls. 487 a 493, c. o. 3 ARTÍCULO 273 DE CÓDIGO PENAL MILITAR VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS Ley 522 de 1999: “Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Castrense, el facultado para negarse a conocer de cierto asunto, o por el contrario, reputarse como el competente, es el Juez de Brigada, por lo que en el presente caso la Juez 64 de Instrucción Penal Militar, no tendría facultad para trabar el conflicto que ahora ocupa la atención. Pese a lo anterior esta Sala como lo ha venido sosteniendo, en aras de la necesidad de lograr la eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, procederá en el sub examine a resolver el conflicto propuesto por las autoridades citadas, máxime que por virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura opera como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y

riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concretoPlanteamiento del tema: ninguno de ellos.” 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2006 en la vereda Potequero del Corregimiento de Pueblo Nuevo del municipio de Tambo (Cauca), en el que falleció el presunto guerrillero Rolando Idrobo, en un supuesto enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional.

Solución del problema planteado. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos y la actuación procesal surtida, amén de las alegaciones de cada uno de los funcionarios que se declaran competentes para conocer la actuación, es necesario referirnos al fuero castrense atendiendo los postulados que el artículo 221 de la Constitución establece a propósito de los delitos comunes cometidos por los miembros de las fuerzas armadas. Sobre el particular esta Corporación con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, radicación 2000-00710 del 11 de mayo de 2000, sostuvo: "Partiendo del principio de excepcionalidad y limitación de la actividad militar, en procura de la precisión del campo de acción del legislador a propósito de definir con mayor precisión la institución, lo que conlleva menos libertad de configuración para el legislador, que a su turno se traduce en mayor seguridad jurídica para el ciudadano, la Corte Constitucional precisó que la competencia de la justicia penal militar debe ser respetuosa del orden constitucional “que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional” (Subrayas fuera del texto original). "...una vez precisado que el fuero es de carácter excepcional y limitado, a definir lo que constituye el término “servicio” de que trata el artículo 221 de la Carta Magna; precisando que “El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden

constitucional - y de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. "Otro aspecto considerado por la Corte a efectos de precisar los márgenes de competencia de la jurisdicción militar, dice relación, conforme la sentencia en cita, a la doble dimensión del servidor publico adscrito a las fuerzas armadas, quien actúa de una parte como tal y por la otra, realiza actividades ordinarias como ciudadano común, de modo que no todas sus actuaciones pueden quedar al amparo del régimen castrense sino aquellas vinculantes de aquel sector de actuación como miembro de las fuerzas armadas, distinción que está dirigida a reivindicar el principio de excepcionalidad y especialidad de la Jurisdicción Penal Militar"

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA "La nota de especialidad del fuero castrense, a que se refiere la Corte constitucional, que fija su contenido y limita su alcance, señala dicha Corporación, es determinada por la propia Carta Constitucional al restringir las conductas objeto de su competencia, a aquellas que típicas descritas por el código, estén vinculadas a la prestación activa del servicio confiado a los miembros de las Fuerzas Militares, funciones que conforme al Estado de derecho están sujetas al principio de legalidad, de suerte que con el derecho punitivo militar se pretende excluir comportamientos reprochables que no obstante tener relación con el servicio, evidencian desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, o lo que es igual, que muy a pesar de ser ejecutados por miembros activos de

las Fuerzas Armadas, en cuanto se desvíen de los fines constitucionales, por tal consideración, son excluyentes de la jurisdicción penal militar". "Reitera así, que “la noción de servicio militar o policial tienen entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”. “Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”. "La anterior postura, con miras a restablecer la esencia del fuero militar como excepcional, en contraposición a la expectativa por yerros interpretativos, de desbordar en un privilegio estamental, si se aceptare que la relación del proceder del agente con el servicio castrense deba ser entendida de manera simplemente objetiva, con lo cual se reafirma la esencia del “servicio”, siempre que se corresponda los fines que la Carta Constitucional (art. 217 y 218), le señala a las Fuerzas Armadas". "Es justamente el aspecto referido el que mayor dificultad ha ofrecido a los intérpretes de la norma constitucional para alcanzar el propósito de criterio si no definitorial, sí con

pretensión de ser objeto de consenso científico con vocación generalizadora. Así, la Corte Constitucional zanja la discusión con la pretensión de establecer el alcance de la expresión “relación con el servicio” al señalar que “el servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo”. "Así y sólo así, puede entenderse entonces la vigencia del fuero, esto es, que se trate de actos desarrollados por miembros activos de las fuerzas armadas (el elemento subjetivo), que en uso de mecanismos legalmente permitidos, sean desbordados ya culposa, ora dolosamente, y devengan en acciones potencialmente dirigidas a desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, mediante la entronización de actos con entidad capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, de tal suerte que tornen su proceder en conductas reprochables de la función militar y policial, por desbordar los límites que la constitución en principio, y la ley, le otorgan como finalidades de la Fuerza Pública (elemento funcional)". "Precisa la Corte Constitucional, que el elemento funcional, se yergue como el criterio diferenciador de lo que constituye el fuero y lo que está al margen de él, y es sobre este presupuesto respecto del cual debe resolverse la prédica del mismo, previo agotamiento del elemento subjetivo, como es obvio, precisando que: “Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza

pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas (se refiere a “con ocasión del servicio o por causas de éste o de

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA funciones inherentes a su cargo” de que trataba el artículo 259 del Decreto 2550 de 1988 Código penal Militar), conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar” En el presente caso, observa la Colegiatura, las pruebas practicadas se contraponen en cuanto, por un lado existen versiones que manifiestan que la muerte del señor Rolando Idrobo se produjo como resultado del enfrentamiento armado de miembros del Ejército con supuestos integrantes de grupos al margen de la ley, y por otro lado, de análisis del material probatorio surgen evidencias que podrían llevar a la conclusión de no haber existido ningún enfrentamiento, pues conforme lo relató la compañera del occiso, éste era un campesino de la región, quien se transportaba en un vehículo para ir a recoger una prótesis dental y que no tenía antecedentes penales, tal como lo relató bajo la gravedad de juramento: “yo era su compañero (sic) durante 19 años… el 10 de septiembre de 2006 salió de mañanita, salió a las 6 de la mañana que iba a una población que se llama Pueblo Nuevo, (Tambo) se estaba haciendo hacer una caja de dientes donde un señor GREGORIO que era el que le estaba haciendo la caja de

dientes…dicen, porque no estaba allá, que él abordó un vehículo para que lo llevara allá, a Pueblo Nuevo pero que en el carrito iban otras personas pero no se quienes, eso me dijo la gente que subía y bajaba…él era agricultor y trabajábamos sembrando yuca, maíz, plátano y caña…yo lo que siempre he querido decir es que yo quiero que se haga justicia porque a él lo hicieron pasar por guerrillero, y él es campesino entonces yo quiero que se haga justicia y se aclare bien, y sobre todo el maltrato que a él le dieron, que él estaba herido y no le prestaron auxilios y ahí lo cogieron y lo montaron a un caballo y que la persona herida así no sobrevive.” 6 También existe contradicción respecto del lugar en donde falleció el señor Rolando Idrobo, pues mientras su compañera informó en su declaración jurada tener conocimiento de haber sido herido y lo montaron en un caballo sin prestarle los primeros auxilios, el soldado profesional Fernando Martínez, en diligencia de indagatoria7 afirmó “…entonces el bandido que cogió la niña y la señora se fueron, pero se quedó uno de estos bandidos de ellos disparando, entonces ya salimos y fue cuando todo el mundo disparó, como los que estaban ahí al lado y al frente, y el señor cayo muerto en eso”, luego, no se sabe con certeza si murió en el supuesto combate como lo afirma el militar indagado, o fue herido y llevado a otro en el que ocurrió el deceso, sin prestarle el auxilio pertinente, pero lo cierto es que el CTI

efectuó la inspección al cadáver al día siguiente, esto es, el 11 de septiembre de 2006, en las 6 Fls. 420 a 423, cuad. 02. 7 Fl. 258, cuad. 01.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA instalaciones del Batallón José Hilario López8, aunado a que, no se observa prueba que indique que el occiso hubiese disparado armas de fuego. En tal orden, estima la Sala, que el acervo probatorio obrante en el expediente no ofrece certeza sobre las verdaderas circunstancias que rodearon la muerte del señor Rolando Idrobo, así como tampoco hay convicción respecto de que haya sido el producto de un enfrentamiento armado, aspecto que lógicamente debe ser dilucidado por el juez de la causa. Así las cosas, como no hay claridad en la forma como se sucedieron los hechos, y al no haber evidencia que permita concluir sin dubitación alguna que el fallecimiento del señor Rolando Idrobo, se dio en razón de actividades desarrolladas por el Ejército Nacional con ocasión al servicio, lo cual le daría competencia excepcional a la Jurisdicción Penal Militar para continuar conociendo de la investigación de marras, esta Sala, remitirá las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 92 Especializada -Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Popayán. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 92 Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Popayán, y copia de esta providencia al Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. 8 Fls. 95 y 96, cuad. 01

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ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

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