CSDJ - F11001010200020120182400ADJUNTA20120921102506-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce de septiembre de dos mil doce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: veintidós de agosto de dos mil doce Radicado. 110010102000201201824 00 Aprobado según Acta Nº. 079 de la fecha de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto la impugnación de competencia dada en la audiencia de formulación de acusación celebrada ante el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, con ocasión de proceso penal seguido al MilitarJARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, por el delito de concusión. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. De ello da cuenta la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscalía 76 Seccional de Cali, que en escrito de acusación del 17 de marzo del corriente año1, relató que el 26 de diciembre de 2011, miembros de GAULA – Ejército de Colombia, encabezados por el Mayor JARVIN MARINO UNGRÍA RODRÍGUEZ, con el propósito de rescatar a una persona secuestrada, realizaron allanamiento a las dependencias de la cadena de almacenes HERPO, pero la operación arrojó resultados negativos. Sin embargo, después de dicha diligencia, el Mayor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ se reunió con el Jefe de Seguridad de la empresa

HERPO, señor Danilo Eduardo Guerra Varón, a quien le informó que el allanamiento traía aparejada una investigación contra los socios de la empresa, por los delitos de contrabando, lavado de activos y evasión de impuestos, al tiempo que le solicitó poder establecer contacto con alguno de los socios como interlocutor. En consecuencia, el 14 de enero de 2012, el señor Danilo Eduardo Guerra Varón, en compañía de la señora Sonia Milena Pava Ospina, acudieron a las oficinas del GAULA – Ejército de Colombia, dónde se encontraron con el Mayor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, quien según el relato de la denunciante la intimidó con unas fotografías de su empresa y le pidió la suma de $1.000.000.000.oo para terminar la investigación seguida en contra de los socios de HERPO. La denunciante también afirmó que el 18 de enero de 2012, volvió a sostener una reunión con el Mayor investigado, manifestándole que la suma pretendida era muy alta, a lo que éste finalmente respondió que mínimo sería de $500.000.000.oo, de los cuales tendría que entregarle $300.000.000.oo al día siguiente. 1Fols. 17 – 23 C. O: Ver carpeta donde consta el escrito de acusación de la Fiscalía 76 Seccional de Cali. De la impugnación de competencia.En el Juzgado 21 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, en audiencia del 20 de enero de 2012 se realizó audiencia de legalización de captura, búsqueda selectiva de base de

datos, legalización de allanamiento, de vigilancia de personas, de interceptación telefónica, formulación de imputación por el delito de concusión con circunstancias de menor y mayor punibilidad (Art. 404, 55 numeral 1 y 58 numeral 9 C.P) y de imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. En audiencia de formulación de acusación del 16 de abril de 2012, el abogado defensor solicitó se declarara la nulidad procesal y la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto, puesto que el acusado es un Militar activo, ostentando el grado de Mayor y fungiendo como comandante del GAULA – Valle. y el delito está relacionado con el servicio, puesto que los hechos investigados se originaron en una misión de trabajo para el rescate de un secuestrado, es decir, se encontraba desarrollando actividades propias de sus funciones. Por su parte, el Fiscal 76 Seccional de Cali, manifestó que los hechos investigados ocurrieron para cuando el Mayor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, se encontraba en vacaciones y adicionalmente aquellos no se relacionan con el servicio Militar. El 24 de abril de 2012, no se realizó audiencia, puesto que el abogado defensor y el investigado no asistieron, sin embargo, en esa diligencia el Fiscal 76 Seccional de Cali informó que el señor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, se encuentra en libertad, porque la medida de aseguramiento le fue revocada por el Juez 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali.

El 17 de mayo del año en curso la Jueza 22 del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, luego de que el abogado defensor ratificara que el Mayor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, se encontraba en libertad por habérsele revocado la medida de aseguramiento, negó la nulidad deprecada por aquel y declaró su competencia para conocer del proceso seguido contra el Mayor JARVIN MARINO UNGRÍA RODRÍGUEZ, al considerar lo siguiente: “La conducta punible aquí enrostrada por la Fiscalía 76 Seccional, esto es,el de Concusión, tipificado en el Art. 404 del C.P., tal y como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, no es predicable, ni puede serlo, de un comportamiento cometido en relación con las funciones oficiales de los servidores públicos, porque en estricto sentido, dentro de las funciones de los miembros de la fuerza pública no está la de constreñir o inducir a alguien, a dar o a prometer dinero o cualquier otra utilidad indebida, pues ello, no tendría ninguna relación con la función Constitucional que les fue asignada. La situación de hecho aquí planteada, desde las audiencias preliminares realizadas ante el Juzgado 21 Penal Municipal de fecha 20 de Enero de 2012, no tiene relación con actos asignados a los militares y tampoco se evidencia hasta el momento extralimitación de poder dentro del marco de la actividad probatoria ni de la función militar. Motivo por el cual se puede concluir que para nada se identifica o aproxima a una conducta propia del servicio…”2

2 Fol. 54 La anterior decisión fue apelada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cual, mediante proveído del 2 de agosto de 2012, resolvió abstenerse de conocer de la alzada y remitió el expediente a esta Corporación, dónde fue recibido el 13 de agosto y pasó al Despacho de quien funge como Ponente el día 14 de los mismos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. No obstante, en el presente caso, no se presenta un conflicto entre distintas jurisdicciones conforme lo preceptuó la constitución Política en el artículo 2566, menos en los extremos dados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en tanto se trata de una impugnación de competencia como lo prevé el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, pues la remisión a esta Sala se dio por parte del Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali, con ocasión de haber solicitado la defensa, el cambio de competencia, por estimar que es a la jurisdicción penal militar a quien le corresponde decidir el caso, por cuanto los hechos se dieron en relación con el servicio en ejercicio de una misión Militar para el rescate de un secuestrado. 3Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran

entre las diferentes jurisdicciones. 4Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Es decir, no se tienen argumentos de algún representante de la justicia penal militar que solicite o rechace la competencia como para afirmar que se está en presencia de un conflicto entre jurisdicciones, en tanto sólo se tiene la versión de la Fiscalía y aquella del defensor de los imputados, no están dados los extremos formales que habiliten la competencia de la Sala según lo preceptuado en la C.P. y la Ley 270 de 1996. Se trata pues, de asunto de los reglados en norma legal como es el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que al darse, ordena la remisión del caso al competente. “Pero en estos asuntos, es aceptado por esta Colegiatura, la teoría de que el competente según la norma anterior –que no lo dicees el Consejo Superior de la Judicatura en Sala Jurisdiccional Disciplinaria, bajo apreciaciones de celeridad y eficiencia, pero ante todo por el temor al vencimiento de términos que traen como consecuencia el otorgamiento de libertades respecto de los imputados. Ante esa categorización de competencia extraña a los formalismos constitucionales y legales de la Ley 270 de 1996, la Sala viene resolviendo

impugnaciones de competencia para responder a esas premisas necesarias de pronta justicia, pues entiende que las audiencias están suspendidas en espera de resolución de la impugnación de competencia.”5 Caso en concreto. En el sub-lite, se surte ante el juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, la audiencia de formulación de acusación contra el militar antes señalado por el delito de concusión, pero que a decir de la defensa se trata de un caso ligado con el servicio militar, pues se 5Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Rad. 110010102000201003133 – 00, 4 de noviembre de 2010, M.P. María Mercedes López Mora. hizo en desarrollo de la misión táctica para el rescate de un secuestrado que podría encontrarse en las dependencias de la empresa HERPO. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no

cometido en relacióncon el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de

que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”6. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia en la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo 6 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a

cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra debidamente determinado –tal como lo ha venido trabajando la fiscalía a cargo-, pues tiene debidamente identificado el Mayor del Ejército – Comandante del GAULA - Valle que estuvoal mando del allanamiento de las dependencias de la empresa HERPO y, es señalado de haberse reunido posteriormente con el Jefe de Seguridad y una de las socias de dicha empresa. En lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos –como la misión táctica para el rescate de un secuestradoque según el defensor, acreditan que el delito investigado proviene del ejercicio propio de funciones militares mediante orden de operaciones previamente expedida. Sin embargo, con las probanzas recaudadas al interior del diligenciamiento penal surtido, respecto del cual se acusó formalmente al mencionado Mayor del Ejército por el delito de CONCUSIÓN, se tiene que dicho delito, si bien se concibe como de aquellos comunes u ordinarios, aparentemente ajenos a la órbita funcional de los miembros de la Fuerza Pública, también el legislador previó la posibilidad que estos aforados puedan cometer dichos delitos y ser juzgados por la jurisdicción castrense. Así se desprende del artículo 195 de la Ley 522 de 19997, al concebir un capítulo especial denominado “DELITOS COMUNES”, para, a renglón seguido definirlo “Cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en 7 Código Penal Militar que previó el fuero para investigar delitos comunes siempre que tengan

relación con el servicio relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar”, y que se consagró de manera idéntica en el artículo 171 de la Ley 1407 de 20108. Situación legal ésta que se complementa con lo previsto en el artículo 2°de la Ley 522 de 1999, al establecer que“Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”, así como, en el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, dónde se consagró así: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Es más, la Sala en casos similares ha concluido: “Como se aprecia, también puede resolverse por el fuero castrense respecto de aquellos delitos comunes cometidos por sus aforados, solo que siempre debe estar presente aquel elemento inescindible para pregonar esa competencia, como es la relación con el servicio, circunstancia que terminó con la vieja discusión de aquellos casos cuando se presentaba sobre la base de haber ocurrido la conducta criminal con

ocasión del servicio, pues la ocasión la puede construir el propio agente pasivo de la acción penal y activo de la acción criminal, mientras que la relación con el 8 Ley por la cual se expide el Código Penal Militar“Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.” servicio se da por aquellas circunstancias que se tornaron inevitables en el cumplimiento de la función constitucional y legalmente encomendada a la miembros de la Fuerza Pública.”9 Esta diferencia es la que precisamente se establece en el caso de autos, donde el Mayor JARVIN MARINO UNGRIA RODRÍGUEZ, se le investiga porque estaba ejerciendo comportamientos que contradicen la función encomendada al Ejército de Colombia, pues reunirse con el Jefe de Seguridad y con una de las socias de la empresa HERPO, que había sido objeto de un allanamiento en el marco de una operación de rescate de un secuestrado,pero hacerlo a efectos de pedirle dinero a cambio de terminar una investigación contra los socios de dicha empresa por presunto lavado de activos, contrabando y evasión de impuestos, ninguna relación guarda con el servicio, se trata, en caso dado, de un aprovechamiento de la condición que tenía de haber ejecutando una misión oficial como comandante del GAULA - Valle, para cumplir con un propósito no solo extraño a la misión de rescate del secuestrado, sino ajeno a la función, más aún si como lo manifestó el Fiscal 76

Seccional de Cali, para la fecha de los hechos, se encontraba disfrutando de sus vacaciones. Es decir, lo que hizo fue apartarse temporalmente de esa función constitucional encargada y a la cual se comprometió cuando adquirió la condición de aforado, no otra que como miembro del Ejército de Colombia, mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos libertades públicas, y asegurar la convivencia en paz de los habitantes del territorio nacional10. 9Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Rad. 110010102000200701856 – 00, 25 de junio de 2008, M.P. María Mercedes López Mora 10 Artículo 218 de la Constitución Política Es decir, pese a ser Mayor de Ejército activo, por tratarse de un delito común -- la concusión--, le falta el elemento relacionado con el servicio a dicha conducta para que pueda conocer la jurisdicción castrense, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la Jurisdicción Ordinaria. No es posible avalar la posición de la defensa, porque de acuerdo a la acusación, el Mayor JARVIN MARINO UINGRIA RODRÍGUEZ, se apartó del deber funcional, aprovechándose, tal parece, de la condición de que estaba investidoy con ocasión de ello, acometer los comportamientos por los cuales se le está incriminando. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ADSCRIBIR el conocimiento de este asunto penal, a la Justicia

Penal Ordinaria, en este caso, representada por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali, despacho que en la actualidad adelanta la audiencia de formulación de acusación, para lo cual se le remitirá el expediente en forma inmediata. Por el Juzgado que continuará con la audiencia de formulación de acusación, se enterará en la misma, a los intervinientes, de esta decisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCOMARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc