CSDJ - F11001010200020120186200ADJUNTA20120828195600-2012

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena “Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” “Esta suma de factores dentro de las cuales, se insiste, cobra enorme importancia el proceso de aculturación del sujeto agente investigado, y serias falencias en cuanto a la institucionalidad de la Comunidad indígena para el juzgamiento de sus pares, ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y la importancia de la protección del bien jurídico afectado se incline en favor de éste último y, en consecuencia, que el asunto continúe en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y así se declarará.”

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CCOONN PPRREESSOO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ Radicación No. 110010102000201201862 00 (4546-13) Negado según Acta de Sala No. 70 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre La

Fiscalía Segunda Local de Arauca – Arauca y la Comunidad Indígena Calafitas I del Municipio de Saravena, con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de violencia intrafamiliar se sigue en contra del señor FREDY ANTONIO SALAZAR

UNCARIA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201201862 00 (4546-13) 2 1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos acaecieron en área urbana del Municipio de Arauca – Arauca (Carrera 3ª con calle 18 Barrio Villa San Juan), cuando el señor FREDY ANTONIO SALAZAR UNCARIA fue sorprendido en flagrancia cuando golpeaba a la señora HOMAIRA HERNÁNDEZ SERRANO, con quien convivieran y tenían un hijo menor, acontecer fáctico ocurrido frente a la casa de habitación de ésta; valorada la agredida, Medicina Legal Seccional de Arauca dictaminó una incapacidad definitiva de 10 días. 2.- Por tales hechos, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Arauca, el 6 de julio pasado, la Fiscalía colisionada adelantó audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. (fs. 34 a 36 y Cd.) 3.- En tal estado de la actuación, el señor ALEJANDRO MEJÍA ARENAS,

Gobernador de la Comunidad Indígena CALAFITAS 1, presentó escrito el día primero de los corrientes, reclamando para su comunidad el conocimiento del asunto, atendiendo la pertenencia a esa parcialidad del señor SALAZAR UNCARIA a quien, al decir del interviniente, se le desconocieron los derechos a la autonomía, libertad, su juez natural, el carácter de sujeto procesal y a la jurisdicción especial. Para soportar su solicitud adujo que cuentan con antecedentes donde las autoridades úwas han decidido situaciones similares incluso enviando a los indígenas penados a establecimientos del estado en Arauca; afirmó que su sistema ha evolucionado aplicando juicios concentrados con respeto por las garantías de los sujetos como el caso del defensor, y consolidando un manual en el cual se adoptó el reglamento interno para el autogobierno y control, que regulan hechos similares a los aquí investigados, no pudiendo la cultura mayoritaria venir a suplantar su autoridad cuando cuentan con elementos razonables y suficientes para decidir lo pertinente. Sostuvo que la comunidad cuenta con suficiente infraestructura para adelantar el juzgamiento por un hecho que no considera de enorme peligrosidad, como lo dio a entender la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento y denegar la libertad; agregó que la pareja involucrada no convivía desde 2 años atrás, si bien tuvieron un hijo en común y la lesionada fue excluida del censo indígena de su comunidad. (fs. 37 a 40)

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3 Dicha solicitud estuvo acompañada de: 3.1. Queja formulada por parte de la lesionada, por los mismos hechos ante la Asociación de Cabildos y autoridades Tradicionales indígenas del Departamento de Arauca “ASCATIDAR”, (fs. 44 y 45) 3.2. Declaración extra juicio rendida por la misma quejosa ante la Notaría Única del Círculo de Arauca, dando cuenta que lleva 2 años de no convivir con el imputado, sus lesiones no fueron graves y se encuentra dispuesta a conciliar. (f. 46) 3.3. Certificación de la Alcaldía Municipal de Saravena, en la que consta la inscripción del encartado dentro del censo de la parcialidad Calafitas I. (f. 48) 3.4. Copias parciales del documento intitulado como “Reglamento Interno para el Ejercicio del Autogobierno y Autocontrol de las Autoridades indígenas úwa del Municipio de Fortul y Saravena, Departamento del Arauca.” (fs. 49 a 52)

4. Investigador de Campo del CTI-FGN resumió la entrevista sostenida con la denunciante quien relató los hechos que aquí ya fueron descritos. (fs. 53 a 58) 5.- El mismo investigador acompañó constancia de la Universidad Cooperativa de Colombia – Sede Arauca, dando cuenta que FREDY ANTONIO SALAZAR UNCARIA

terminó estudios de derecho en esa Universidad en el período 2009-1, estando pendiente de presentar sus preparatorios y la respectiva graduación. (f. 59) 6.- En “Constancia” datada 13 de agosto de 2012 la Fiscalía Segunda Local de Arauca, se pronunció sobre la solicitud de la Comunidad Indígena; luego de un recuento de los hechos y el acontecer procesal, y con alusión a los tradicionales elementos jurisprudenciales del fuero indígena, consideró que si bien concurría el personal dada la pertenencia del imputado a la parcialidad que reclamaba la competencia del asunto, no así el factor territorial dado que el resguardo respectivo se asiente en el alejado municipio de Saravena y los hechos acaecieron en zona urbana de esa Capital. Así mismo, agregó tampoco se reúne el elemento de la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura minoritaria, entre otras cosas, porque constaba

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jurisdicciones así trabado. (fs. 62 a 63) CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. Conflicto de jurisdicciones en materia penal, antecedentes.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto, que quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada

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ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del

precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?.

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3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la

Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado

en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.

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7 En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través

de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la

Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”.

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8 Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso

concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto,

sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de

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también -y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política; y en tal sentido procede de conformidad a examinar el tema propuesto. 3.- El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria en cabeza del La Fiscalía Segunda Local de Arauca – Arauca y la Comunidad Indígena Calafitas I del Municipio de Saravena, con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de violencia intrafamiliar se sigue en contra del señor FREDY ANTONIO SALAZAR UNCARIA, quienes reclaman para sí la competencia para conocer del asunto. 4.- El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: 3 Véase esta exigencia en la sentencia C-037 de 1996

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normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho4 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades5, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria6. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus

respectivas comunidades y territorios. 4 Constitución Política. Artículo 1° 5 Constitución Política. Artículo 330 6 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

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socialmente nocivo pertenece a para el juez, cuando el investigado posee una comunidad indígena. identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal

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12 Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República son conducta sancionada solamente por competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena

sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

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13 a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un

diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará El indígena no conducta es sancionada por determinada por el sistema incurrió en un error el ordenamiento jurídico jurídico nacional. invencible de nacional prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisi