CSDJ - F11001010200020120197600ADJUNTA20120912170157-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis de septiembre de dos mil doce Aprobado según Acta Nº. 076 de la fecha Registro de Proyecto. Cuatro de septiembre de dos mil doce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201201976 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Noveno Administrativo y el Juzgado Primero Laboral, ambos del Circuito de Sincelejo, por razón del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida a través de apoderado por la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, contra el Instituto de los Seguros Sociales –ISS-. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de los Seguros Sociales –ISS-con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - -nulidad parcialde la Resolución No. 002979 del 25 de octubre de 2003 por medio de la cual se le concede pensión de jubilación a la demandante. - -nulidad absolutadel acto ficto, con ocasión del silencio negativo que operó con ocasión de la petición presentada por la accionante ante el ISS. Y a título de restablecimiento, se ordene al ISS reliquidar la pensión de jubilación de Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, aplicando la Ley 33 de

1985 y de todos los factores salariales, así como el retroactivo y la indexación de las mesadas pensionales. POSICIÓN DEL JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SINCELEJO Mediante proveído del 4 de junio de 2012, este Despacho judicial se declaró sin competencia, al considerar lo siguiente: “Las pretensiones dan cuenta del derecho que le asistiría a la demandante como empleada que fue de la E.S.E HOSPITAL II NIVEL DE SINCELEJO, de recibir por parte de “ISS” la reliquidación de la pensión de jubilación que requiere, con la inclusión de los factores salariales devengados al momento de adquirir su estatus pensional. En este orden de ideas, se tiene que el planteamiento es respecto de una re liquidación de la pensión de jubilación materia de cuyo conocimiento debe encargarse la jurisdicción ordinaria laboral. … las pretensiones formuladas por la actora deben ser ventiladas ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, cual juez natural para conocer de las controversias relacionados con el Sistema de Seguridad Social.”1 POSICIÓN DEL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO Mediante auto del 27 de junio de 2012, este Despacho judicial se trabó en conflicto, al considerar que “argumenta la actora en su demanda que la legislación que le es aplicable es la de la Ley 33 de 1985, infiere el Juzgado por ser del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, porque según lo informa el documento de la foliatura 28 del

expediente, contentivo del Certificado UTH-CER-567, que la demandante prestó siempre sus servicios al HOSPITAL REGIONAL DE II NIVEL DE SINCELEJO, E.S.E., ocupando el cargo de AUXILIAR DE INFORMACIÓN EN SALUD, es decir, que ostentó siempre la naturaleza jurídica de servidora pública (empleada pública). En efecto, haciendo recordación de la definición que de empleados públicos y trabajadores oficiales hacen los Decretos 1222 de 1986 y 3135 de 1968, los que determinan quienes son unos y quienes otros, coligiéndose de ellos que por regla general todas las personas que laboran en los Ministerios y las Entidades Territoriales, ostentan la calidad de empleados públicos, evento en el cual, quien pretenda salirse de esa clasificación general, debe demostrarlo por cualquiera de los medios probatorios legalmente puestos a su disposición. 1 Folios 37 y 38 C. O … teniendo en cuenta, pues, el cargo desempeñado por la demandante, Auxiliar de Servicios Asistenciales, (sic) según ella misma lo indica en su libelo introductor, actividad que nada tiene que ver con las que consagra el Parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, en verdad que la misma, para la fecha de causación de la pensión, como para aquella en la misma se hizo efectiva, (sic) ostentó la condición de empleado público, (sic) no de trabajador oficial. En efecto, no existe en el proceso la más mínima inferencia que indique que dichas actividades tuvieren que ver con el “…mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Noveno Administrativo y el Juzgado Primero Laboral, ambos del Circuito de Sincelejo. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el 2 Fols. 42 – 53 C. O conocimiento de la demanda incoada por el apoderado de la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, contra el ISS, con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, con la correspondiente indexación, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 002979 del 25 de octubre de 2003, y cuya reliquidación fue negada, a través del silencio administrativo negativo. Se excepcionó de la Jurisdicción Ordinaria, es decir, excluye del sistema reglado en la Ley 100 en cita aquellos regímenes especiales previstos en el artículo 279 idem, aplicable a los miembros de la fuerza pública, fondo de prestaciones sociales del Magisterio entre otros, al igual que las pensiones objeto de régimen de transición previsto en el artículo 36 Idem, solo que respecto de este última hipótesis refiere únicamente de aquellos casos donde se vincula empleado público con entidad pública como prestadora de ese servicio de seguridad social, más no de las entidades públicas donde se reconoció la pensión a un trabajador oficial, lo contrario es darle un

alcance diferente al querer de ese régimen transicional, no otro que prever unas garantías materiales y sustantivas a los beneficiarios en cuanto no alterarle la expectativa de cotización para pensionarse más pronto a lo previsto en la ley de seguridad social integral, pero dejando incólume las competencias que regían esos regímenes especiales. Pues bien, fue la misma Corte Constitucional la que razonó al respecto: “lo que sí podría ser atentatorio contra el eficaz acceso a la justicia sería incrementar la actual congestión de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, pues con el mismo número de operadores judiciales que tiene actualmente tendría que conocer adicionalmente de los numerosos procesos del personal del magisterio, de la fuerza pública, y en general de los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo que podría causar un inusitado y evidente traumatismo. Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la Ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 años (hombres) o más de 15 años de servicio. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva Ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al

afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia ” 3 (se resalta fuera de texto). Quiere decir lo anterior, que cuando se trate de un asunto pensional entre aquella persona que tenga la condición de afiliado, respecto de la entidad que le reconoce la pensión, se radica la competencia para resolverlo en cabeza de lo contencioso administrativo, obviamente si ostenta la condición de servidor público (no trabajador oficial o vinculado mediante contrato de trabajo que se regulan por normas ordinarias). El asunto sub-lite tiene como controversia una situación pensional correspondiente al régimen de transición, no obstante debe tenerse en 3Sentencia C-1027 de 2002 cuenta que conforme los Decretos 6914 y 6925 de 1994, se incorporaron al sistema de seguridad social integral a los pensionados antes de la vigencia de la ley 100/93 y a quienes se pensionaran con posterioridad, es decir quedaron vinculados al sistema general de pensiones de Ley 100 los servidores de la Rama Ejecutiva, del Congreso, Rama Judicial, Ministerio Público, Organización Electoral y Contraloría General de la República además de los particulares, por lo tanto obliga en cada caso apreciar, para estos servidores en el litigio que planteen, que como afiliados debe conocer del mismo la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social excepto que estén dentro del régimen de transición los

empleados públicos, --como en el presente caso--, o por fuera de tal transición pero en la misma relación. Sabido es que la Ley 712 de 2001, estimó necesario crear al interior de la jurisdicción ordinaria una competencia para solucionar controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos controvertidos, en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, 4ARTICULO 1o. INCORPORACION DE SERVIDORES PUBLICOS. Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b). Los servidores públicos del congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. PARAGRAFO. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen 5 Art. 40. A partir del 1º de Abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones los Pensionados trabajadores del sector privado y del sector público.

entendiendo dicha seguridad social como aquella reglada en la Ley 100 de 1993 bajo la comprensión de salud, pensión y riesgos profesionales.

El caso objeto de estudio: (i) se encuentra cobijado por el régimen especial de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, --así se planteó en la demanda como objeto de debate ante el Juez natural, porque la actora para el 1° de abril de 1994 tenía 45 años de edad y más de 15 años de servicios-, y (ii) no corresponde a uno de los presupuestos previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo a la Certificación UTH – CER – 567, expedida por el Jefe de la Unidad de Talento Humano de la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, “prestó sus servicios en el Hospital Regional de II Nivel de Sincelejo, E.S.E en el cargo de Auxiliar de Información en Salud con ocho (8) horas diarias durante el tiempo comprendido del 01 de Enero de 1975 hasta el 28 de Febrero de 2000.”6 En este punto debe precisarse, que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, señala: “Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: 6 Fol. 28 C. O

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b. Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguientes; c. Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Ver artículo 6 Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo.- Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” (Negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, sí la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados, durante toda su vida laboral se desempeñó como Auxiliar de Información en Salud del Hospital Regional de II Nivel de Sincelejo, en tal virtud, fácil es concluir que su cargo no corresponde a ninguno de los de libre nombramiento y remoción, enlistados por el Legislador, y dada la naturaleza del mismo, tampoco estaba destinado al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales de la Institución, es decir, la demandante estuvo vinculada como empleada pública.

Ahora bien, no puede dejarse de señalar que además de lo ya considerado, se tienen en cuenta para esta decisión, los límites de la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que la pretensión de la demandante en el caso bajo examen se dirige a que se reliquide la pensión de jubilación por parte del ISS, entendiéndose por lo tanto, como una controversia que escapa de lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, es un asunto que no es de competencia de la jurisdicción ordinaria, pues no se origina en un contrato de trabajo, entonces, siendo esas reglas las que rigen la competencia, se procede conforme a las mismas, por ende corresponde a los Jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer del caso. En suma, por tratarse de una pensionada, beneficiaria del régimen de transición, cuyo status no corresponde al de trabajadora oficial, se adscribirá el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto, en razón del factor subjetivo determinante de la competencia que se atribuya el conocimiento a dicha jurisdicción de conformidad con lo expuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el apoderado de la señora Isaura del Carmen Vergara Diazgranados contra el ISS, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso representada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, Despacho al que se le remitirá el expediente para lo de su cargo. SEGUNDO. Remítase copia de este proveído al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, para su información.

COMUNIQUESE. CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretaria Judicial Ad-hoc