CSDJ - F11001010200020120197800ADJUNTA20121109071002-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., treinta y uno de octubre de dos mil doce Aprobado Según Acta de Sala No. 093 de la fecha Registro de proyecto: veintitrés de octubre de dos mil doce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201201978 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a decidir si abre o no investigación disciplinaria contra los doctores OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, MIGUEL ANTONIO DÍAZ PALACIO y LUZ MARINA RAMÍREZ GUIO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, por las posibles irregularidades al decidir la segunda instancia dentro del proceso No. 2009-00072-01. HECHOS Génesis de la presente actuación disciplinaria es la queja instaurada por el señor Fredy Rivera Rojas, quien presentó copia del recurso de Casación instaurado contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2012 por los mencionados Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, pues considera que pudieron incurrir en falta disciplinaria al haber resuelto el proceso penal seguido en su contra por los delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y lesiones personales dolosas. Señala la queja “con esta impugnación extraordinaria busco que esa Honorable Corporación restablezca la garantía fundamental de la presunción de inocencia de la Constitución Política, conculcada por el Tribunal y por

tanto, case la sentencia impugnada”. En concreto el quejoso, considera que los Magistrados del mencionado Tribunal, desconocieron el principio de presunción de inocencia e invirtieron la carga de la prueba, puesto que declararon su responsabilidad penal pese a que no existía certeza sobre la misma. ACTUACIÓN PROCESAL La queja fue inicialmente instaurada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, de donde fue remitida mediante auto del 8 de agosto de 2012, en consecuencia, a través de auto del día 29 de los mismos esta superioridad ordenó indagación preliminar a fin de determinar la procedencia de investigación disciplinaria en contra de los doctores OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, MIGUEL ANTONIO DIAZ PALACIO y LUZ MARINA RAMÍREZ GUIO, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, para lo cual se decretó la práctica de algunas pruebas1. De la condición de funcionarios. A través de certificación expedida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se acreditó la calidad de sujetos disciplinables de los indagados, quienes fungen como Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia2. Versión libre del doctor OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA. A través de memorial presentado el 13 de septiembre de 2012, el mencionado Magistrado expuso que no observaba falta disciplinaria, pues la queja es copia del recurso de Casación instaurado contra la sentencia del 9 de mayo

de 2012, por medio del cual se controvierte el criterio de la Colegiatura sobre la incapacidad de resistir de la víctima del delito de acceso carnal abusivo. La auxiliar judicial del Despacho del doctor OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, certificó el trámite impartido al proceso No. 2009-00072-01 y allegó copia del fallo del 9 de mayo de 2012. Cumplidas las anteriores diligencias, el expediente regresó al Despacho el 2 de octubre de 2012. CONSIDERACIONES Descontado el hecho según el cual esta Sala tiene la competencia para conocer y decidir en única instancia las averiguaciones disciplinarias 1Fols. 18 y 19 C. O: Requerir a la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, para que certificara el trámite dado al proceso seguido contra Fredy Rivera Rojas por los delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y lesiones personales dolosas, acreditar la conducción de sujeto disciplinable de los Magistrados indagados y requerirlos para que rindieran versión libre. 2Fols. 63 y 64 C. O seguidas contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, entre otros funcionarios, según el artículo 256 numeral 3° de la C. P3 y 112 numeral 3° de la Ley 270 de 19964, procede de conformidad a decidir este asunto puesto a su consideración. Pues bien, sucede que el motivo de la queja génesis de la presente actuación se contrae a la providencia del 9 de mayo de 2012, por medio de la cual se resolvió en segunda instancia, el proceso penal seguido contra Fredy

Rivera Rojas por los delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y lesiones personales dolosas, que había sido decidido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, en el sentido de absolverlo por el primero de los delitos mencionados y declararlo culpable del segundo de ellos. La situación fáctica que motivó la acción de tutela, se deriva de los hechos ocurridos el 8 de noviembre de 2009 y que fueron denunciados por la madre del menor JMG, de la siguiente manera: “cuando el menor JMG de 17 años de edad – con problemas cognitivos o retraso mental leve y problemas de lenguaje – salía de trabajar del Almacén Yep, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., mientras esperaba el bus de servicio público en el parque Pizarro del centro de la ciudad, un individuo se le acercó para ofrecerle dinero y comida, luego lo invitó para que lo acompañara a su apartamento, sin embargo el joven se opuso, manifestándole que debía llegar temprano a su casa, frente a los cual el sujeto lo condujo a la fuerza, llevándolo hasta el 3Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados

de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. apartamento … Estando allí le mostró un video de pornografía, desvistió al menor e intentó tocarlo, por lo que la víctima se opuso y lo mordió en el labio superior, luego lo penetró por el recto y ante el dolor que sintió se fue del apartamento para el Comando de Policía a poner la denuncia.”5 Como se anunció, el Juez de primera instancia absolvió al señor Fredy Rivera Rojas del delito de acceso carnal abusivo con menor en incapacidad de resistir, al considerar que no se encontraba acreditado el trastorno mental severo de JMG y que el procesado se hubiera valido de esa circunstancia para abusar de él porque no estaba en capacidad de responder frente a ello, en tanto que, se le condenó por el delito de lesiones personales dolosas al encontrar probado que el señor Rivera Rojas le causó una afectación al menor en su boca cuando lo intentó besar, la cual le implicó una incapacidad médico legal de 12 días. Dicho fallo fue apelado por la Fiscalía, fundamentalmente porque la edad cronológica del menor JMG no coincide con su edad psicológica, pues pese a tener 17 años se comporta como una persona de aproximadamente 13 años, adicionalmente, no se acreditó que éste portara una enfermedad venérea o que fuera promiscuo sexualmente como lo concluyó el a quo. Dicha providencia fue revocada por los Magistrados indagados, en el sentido de declarar culpable a Fredy Rivera Rojas del delito de acceso carnal abusivo con menor en incapacidad de resistir y confirmada en la declaratoria

de responsabilidad por el delito de lesiones personales dolosas. Como fundamentos de la segunda instancia, se tuvo en cuenta no sólo el sustento de la apelación, sino en la descripción legal del delito –artículo 210 5Fols. 88 y 89 C. O del C.P modificado por la Ley 1236 de 2008-, los medios probatorios recaudados valorados en ejercicio de la sana crítica, tales como las declaraciones de los profesionales de la salud, los testigos solicitados por la defensa, entre otros. Respecto al nivel de retraso del menor, previsto en el tipo penal consideraron los Magistrados indagados que “este no describe un grado específico del trastorno mental en la víctima, para determinar la inocencia o culpabilidad de quien comete el hecho frente a una persona que padece dicha sintomatología, que le impide auto determinarse, y por su condición de inferioridad síquica o trastorno mental, le impiden comprender la relación sexual o la trascendencia del acto que realiza.”6 Sobre el particular se trajo en cita el fallo del 6 de mayo de 2009, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado con el número 24055, así como, la providencia del 26 de enero de 2006 dentro de la causa 23706. Respecto a lo considerado por el Juez de primera instancia se expuso: “No podía el a-quo valorar de otra manera esos elementos materiales probatorios y evidencia física, como la prueba incuestionable del acceso carnal abusivo con incapaz de resistir cometido sobre JMGG; por ello, sus afirmaciones al señalar que la fiscalía no logró probar que el acto sexual se haya ejecutado con

persona incapaz de resistir, no son de recibo para la Sala, pues no debió restarle importancia a la idoneidad de quienes aportan conocimientos técnicos en procesos donde resultan involucrados menores de edad con esa particular condición de incapacidad; máxime cuando se encontraron reforzados al plenario con lo dicho por la misma víctima con tanto esfuerzo, quien se mostró siempre 6 Fol. 103 C. O temeroso por el trauma que le ocasionó el agresor sexual con el acto lujurioso, pero quien al final, ratificó de todo lo señalado en las entrevistas preliminares realizadas, quien de manera coherente describió las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos. … nótese como en la audiencia de juicio oral, el mismo procesado FREDY RIVERA ROJAS manifestó que cuando iba a comprar al almacén YEP y veía a JMGG empacando, le llamó mucho la atención que el menor presentara problemas en el habla, y por ello empezó a molestarlo, y luego de hablar varias veces con él en las cajas del almacén, le dijo donde vivía para que fuera a visitarlo, afirmando que “ahí empezó todo”; y ello denota el actuar doloso del encartado, encaminado al aprovechamiento de la incapacidad de un menor para su satisfacción sexual, ofreciéndole dádivas o con engaños, a sabiendas de que JMGG no era persona normal, y que era notable su perturbación mental no solo en el habla sino en la motricidad, lo que le impedía autodeterminarse para disponer de su libertad sexual, situación

que fue claramente aprovechada por el victimario para manipular y accederlo carnalmente. Incluso de manera tranquila y desvergonzada admite que le pagaba por prestarle unos “servicios”, ello coincide con las intenciones mal sanas, el aprovechamiento doloso y sexual ejecutado por el procesado a costa de la incapacidad cognitiva de la víctima, tal y como lo afirmó su representante en el recurso de apelación. Por manera que las múltiples conclusiones de los peritos que evaluaron al joven JMGG, que reiteradamente coincidieron en que éste no presentaba una edad psicológica acorde con sus 17 años de edad para la época de los hechos, constituye un referente que marca el límite en el que se supone la inmadurez del menor en materia sexual, su incapacidad para autodeterminarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues se ha establecido que esas personas, teniendo en cuenta su comportamiento y/o nivel intelectual, no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias, el desarrollo de su personalidad en el acto sexual, debido a su estado de inmadurez que presentan en sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. … la certeza existente frente al hecho quedó plasmada por quienes tuvieron conocimiento y contacto de primera mano con la víctima, de tal manera que al desconocer estar circunstancias, se estaría faltando al deber de protección a los menores víctimas de esta clase de actos repudiables, y más aún, desmeritar la labor investigativa de la fiscalía al lado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

… el razonamiento utilizado por el sentenciador de primera instancia en orden a absolver al procesado, relacionado con que la víctima sabía lo que hacía y que no fue establecido que su retraso mental fuera grave, son hipótesis que carecen del debido respaldo probatorio, en tanto que el a-quo pierde su rumbo cuando desconoce la edad del menor y el estado de retraso mental y motriz que padece, circunstancias que no le permitían resolver esos absurdos cuestionamientos. Así, el hecho de que no se hubiese incorporado al juicio oral prueba técnica que indicará (sic) el grado de incapacidad o retraso mental de JMGG, o así se probara que este ya había había (sic) tenido relaciones sexuales con anterioridad, no lleva a colegir que el mencionado hacho no existió, dado que dentro del principio de libertad probatoria el expediente contaba con los medios de convicción suficientes para concluir que el joven fue accedido carnalmente, en tanto que ostentaba una situación de debilidad frente a su agresor, originada por su especial condición…”7 Siendo este el panorama jurídico del asunto en referencia, lo que se advierte es que, ningún comportamiento disciplinariamente relevante puede serle imputado a los doctores OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, MIGUEL ANTONIO DÍAZ PALACIO y LUZ MARINA RAMÍREZ GUIO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, por haber proferido la providencia del 9 de mayo de 2012. Así, todo apunta a un caso que se tramitó conforme a los lineamientos

jurisprudenciales –recuérdese que la definición de incapacidad y trastorno mental no es un tema pacífico-, sin que sea función del Juez Disciplinario, entrar a verificar la presunción de legalidad y acierto que llevan ínsitas las 7Fols. 104 – 110 C. O providencias judiciales, aspecto funcional que no se debate en sede de juicio ético disciplinario, en aras de garantizar principios como el de la autonomía judicial. Es más, el 18 de mayo de 2011, en el proceso disciplinario dónde igualmente se reprochaba una decisión judicial, esta Colegiatura resolvió terminar el proceso en favor de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta: “… teniendo en cuenta que no puede predicarse apartamiento de las reglas de sujeción que son inherentes al ejercicio de la función pública, independientemente del campo en que se cumpla, cuando se trata de funcionarios que están sometidos al imperio de la Constitución y la ley en la aplicación del derecho, pues afirmar en un caso dado que existió arbitrariedad de parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, sería entrar en juicio al interior del debate en esa acción de tutela. Además, el sano arbitrio --que no es lo mismo que la arbitrariedad-- debe respetarse por el Juez Disciplinario, en tanto no se advierta un desbordamiento manifiesto del ordenamiento jurídico que se traduzca en una actuación subjetiva contraria a los postulados de la administración de justicia. Es más, lo cierto es que si al decisor judicial lo único que lo vincula es la realidad procesal, la que él constata empíricamente dentro del expediente y si además, en el ejercicio valorativo es en

donde con mayor acento se expresa el autonomismo funcional del juez, una decisión fundada, que no obedeció al capricho del decisor, no puede ser susceptible de reacción disciplinaria, para ello se encuentran previstos mecanismos como los recursos, sin que esto quiera significar que la eventual revocatoria de una sentencia, pueda traducirse per se, en una vía de hecho por el a quo. … Así las cosas, y al tener en cuenta que es de capital importancia para la Colegiatura, el respeto a la autonomía judicial, tan celosamente protegida por la tradición jurídico política, a través de la Constitución Política y la jurisprudencia misma, que enfáticamente nos advierte: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”8. Quiere esto decir entonces, que por los criterios vertidos en sus decisiones, no son los jueces sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes.

El ejercicio hermenéutico, ponderadamente conducido al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía como operador judicial y no es de buen recibo técnico, y menos jurídico político, que las decisiones y sus contenidos se controviertan a través de un proceso disciplinario, a menos --como ya se dijo-- que prima facie se pongan en escena errores protuberantes y groseros, contrarios al cabal ejercicio de la función pública de administrar justicia, hipótesis ésta que no precisamente puede reputarse en el caso de los Magistrados CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, cuándo además, expusieron las razones jurídicas, fácticas y probatorias para conceder la acción de tutela.”9 A lo anterior se suma que el proceso penal consagra instancias ordinarias en las que se pueden discutir los aspectos propios del mismo, y que en el presente asunto se encuentra pendiente la definición del recurso extraordinario de Casación como máxima instancia del mismo, por ello, mal haría este Juez disciplinario en adentrarse al objeto mismo del tema 8Ver Sentencia C417 de 1993. Corte Constitucional 9Rad. No. 110010102000201103092 00 debatido “el trastorno mental del menor” como determinante del delito por el cual se declaró responsable al ahora quejoso. En consecuencia, ante la inexistencia del hecho atribuido no es posible continuar con las etapas subsiguientes de la actuación disciplinaria contra

los doctores OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, MIGUEL ANTONIO

DÍAZ PALACIO y LUZ MARINA RAMÍREZ GUIO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, por tanto, en aplicación de lo normado en los artículos 7310, 16411 y el 21012 de la Ley 734 de 2002, se ordenará la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Terminar el proceso disciplinario seguido contra los doctores OMAR ALBERTO GARCÍA SANTAMARÍA, MIGUEL ANTONIO DÍAZ PALACIO y LUZ MARINA RAMÍREZ GUIO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, 10“Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” 11Art. 164. “En los caos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada.

12 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” conforme a las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, Ordenar el archivo definitivo de las diligencias.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial