CSDJ - F11001010200020120199100ADJUNTA20120829084101-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201991 00 Aprobado Según Acta No. 70 de la misma fecha Conflicto de competencias entre la Jurisdicción Ordinaria e Indígena

Decisión: Envía Jurisdicción Ordinaria OBJETO DE LA DECISIÓN En uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, procede esta Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria e Indígena, representadas en su orden por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa y el Resguardo Indígena Nuevo Horizonte – Pueblo Pastos del Municipio Valle del GuamuezPutumayo, con ocasión del proceso penal que se adelanta en contra de Luis Antonio Jacome Tacan por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado.

HECHOS Informan las diligencias que “(…) a las 9 de la mañana del día 4 de abril de 2012 en la vía que conduce de Mocoa a Pitalito en el puesto de control de la Policía Nacional ubicado en el kilómetro 5 más 200 metros en el sector conocido como puente metálico, se le realizó un registro al vehículo de placas MAN – 539, modelo 1994 el cual era conducido por el señor LUÍS ANTONIO JACOME TUCAN, identificado con la cédula de ciudadanía NO.

87275100 expedida en el Valle del Guamuez, al inspeccionar las llantas se encontró 18 paquetes envueltos en cinta color café y beige en bolsas transparentes, en la llanta anterior derecha extraen 12 paquetes y en la llanta posterior izquierda encuentran 10 paquetes de similares características, las cuales contenían una sustancia similar en sus características a base de coca y sus derivados, sustancia que al realizarle la prueba preliminar homologada dio positiva para alcaloides a base de coca y sus derivados con un peso neto de 16.954 gramos, por lo cual el aprehendido fue capturado.(…)”. (fls. 3 y ss del c.o). El 5 de abril de 2012, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Mocoa con función de control de garantías se realizó Audiencia de Legalización de Captura y Formulación de Imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado por el ocultamiento con base en la conducta referenciada, cargos que no fueron aceptados por el procesado, imponiéndosele en la misma diligencia medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. (fls. 5 y 6 del c.o). El 3 julio de 2012, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el imputado y el 1 de agosto siguiente se dio inicio a la Audiencia de Acusación ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, oportunidad en la cual la defensa del encartado estimó que no es la justicia ordinaria a la que le corresponde continuar con la investigación de su prohijado, para el efecto el señor Manuel Jesús Guaran Pistala, obrando en

calidad de Gobernador Indígena del Resguardo Nuevo Horizonte del Valle del Guamuez hizo presencia en la diligencia, manifestando que debe ser la autoridad indígena quien asuma el proceso, con el fin de investigar la conducta del comunero conforme a las leyes, usos y costumbres que rigen sus tradiciones, indicando que son autónomos y cuentan con sus propias sanciones que para el caso correspondería a 100 azotes, adjuntando acta de posesión y copia del censo poblacional de su parcialidad. Frente a tal petición, la Fiscalía manifestó su oposición, haciendo referencia a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y los requisitos de carácter personal y territorial que deben cumplirse para que la jurisdicción indígena asuma el asunto, los cuales estimó no se acreditaban en el caso, señalando igualmente que la víctima del punible era la sociedad en general. Al respecto, el Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa consideró que si bien se demostraba la calidad de indígena del imputado, lo cierto era que no se acreditaba el elemento territorial exigido además que la víctima del delito endilgado era la comunidad en general, por lo cual no concurrían los presupuestos para acceder al cambio de jurisdicción deprecado, disponiendo en consecuencia el envío del expediente a esta Superioridad por ser la competente para dirimir el conflicto planteado. (fls. 40 y 41 del c.o). CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para dirimir el conflicto aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6º de la Constitución Política,

desarrollado por el artículo 112, numeral 2º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria representada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa y la Indígena, representada por el Resguardo Indígena Nuevo Horizonte – Pueblo Pastos del Municipio Valle del Guamuez - Putumayo, quienes se declaran competentes para conocer el proceso penal que se adelanta en contra de Luis Antonio Jacome Tacan por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado. Al respecto, la Constitución Política, en su artículo 246, estableció una Jurisdicción Especial cual es la indígena, señalando lo siguiente: “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ahora bien, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en sentencia T617 de 2010, reiterados recientemente en sentencia T – 002 de 2012 se ha considerado que para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena debe analizarse la sistematización de las reglas referentes a los criterios que permitan su configuración los cuales se enmarcan en los elementos personal, territorial, institucional y objetivo, los cuales pasará la Sala a analizar:

Del elemento personal: Tal criterio como se ha venido sosteniendo hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena, lo que se traduce en que la jurisdicción penal indígena tiene plena vigencia cuando es clara la circunstancia de que la persona que va a ser juzgada pertenece a la comunidad indígena respectiva, pues es precisamente tal pertenencia la que concede la identidad cultural que genera el fuero especial.

Aspecto frente al cual la Corte fijó reglas de interpretación las que sintetizó así: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible oa. La diversidad cultural y socialmente nocivo pertenece a unavalorativa: “La diversidad cultural y comunidad indígena. valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional. conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la

ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena. del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Al respecto, encuentra la Sala probado el elemento personal exigido de acuerdo con la certificación obrante a folio 33 del cuaderno original del expediente que da cuenta de la pertenencia del procesado al resguardo indígena contentiva de copia del censo poblacional del Resguardo Indígena Nuevo Horizonte, en la cual aparece registrado el implicado. Calidad que además fue manifestada por Gobernador del Resguardo Indígena en en la audiencia de acusación con el fin de reclamar la competencia del asunto. Del elemento Territorial. De otro lado, ha concluido la Corte que para que opere la jurisdicción indígena es imprescindible que la conducta sometida a su conocimiento pueda ser reconducida al ámbito territorial de una comunidad, entendida esta como el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por

encima del reconocimiento estatal, misma que necesariamente no coincide con los límites geográficos, debiendo ser reconducida a un contorno cultural. En efecto, la Corte señaló que para el análisis de este elemento deben atenderse los siguientes criterios interpretativos: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación Siguiendo el artículo 246 de la a. La noción de territorio no se agota Constitución Política, las en la acepción geográfica del término, comunidades indígenas pueden sino que debe entenderse también ejercer su autonomía jurisdiccional como el ámbito donde la comunidad dentro de los límites que demarcan indígena despliega su cultura. sus territorios. b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. En el sub examine, no se encuentra demostrado tal presupuesto, puesto que el lugar de ocurrencia de los hechos según informe FPJ-3 del 4 de abril de 2012 fue el kilómetro 5 + 200 metros, en la vía que de Mocoa conduce a Pitalito en el lugar Puente Metálico, sector donde se había instalado un puesto de control por parte de personal adscrito a la Policía Nacional – Seccional de Tránsito y Transporte, siendo el sitio donde fue inspeccionado el vehículo conducido por el imputado, en el cual se encontró la sustancia estupefaciente, perteneciendo el mismo al casco urbano y no a territorio

indígena, estando de esta manera no probado el elemento territorial visto. Aspecto que no logró desvirtuarse con la manifestación realizada por el Gobernador Indígena, quien se limitó a señalar que el señor Jacome Tacan pertenecía a la comunidad indígena, debiendo ser juzgado por sus usos y costumbres. Tampoco para la Sala puede entenderse que la conducta desplegada por el encartado se hubiere realizado en el entorno donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, por cuanto la conducta desplegada de manera alguna puede tenerse como consustancial a sus usos y costumbres.

Del elemento Institucional: Al respecto, debe indicar la Sala que para el análisis de este elemento, debe observarse el elemento territorial arriba estudiado, el cual no se cumple geográfica ni culturalmente en el caso, no obstante por considerar la Sala importante el estudio de los elementos fijados para efectos de determinar la competencia y en aras de respetar el debido proceso se procederá a analizar los restantes criterios.

En este sentido, el Máximo Tribunal de lo Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley 89 de 1890, que trató el tema de los resguardos indígenas y su jurisdicción, dejó claro los elementos centrales del mismo, señalando que dicha jurisdicción no es absoluta y deben entenderse ciertas limitaciones en procura de salvaguardar intereses superiores. Sobre el punto, consideró: “(…) El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicción

indígena en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” "Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos: ...El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: 1) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, 2) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, 3) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y 4) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.”1. Estos cuatro elementos son, a no dudarlo, la base de la autonomía que se

les da a los pueblos indígenas de autogobernarse y de dirigirse, logrando con ello establecer las autoridades dentro de cada comunidad, así como las “normas” y procedimientos para la consecución de sus ideales y forma de vida, entendiendo todo ello con sujeción al llamado Bloque de Constitucionalidad y a las leyes, respetando, claro está, la diversidad étnica cultural. Así pues, los elementos territorial y personal vistos deben estar acompañados por toda una institucionalidad “compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”. Institucionalidad que de acuerdo con la Corte Constitucional cobra importancia, pues no solo radica en poner en marcha la jurisdicción indígena sino que debe preservar el derecho al debido proceso para el investigado, realizando con ello la preservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos así como la satisfacción de los derechos de las víctimas.2 Entonces para que proceda la jurisdicción indígena se requiere en términos de la Corte que exista una autoridad indígena con competencia territorial y personal, y que tal autoridad esté dispuesta a asumir el juzgamiento, es decir 1 Corte Constitucional sentencia C-139 de 1996 2 Corte Constitucional, sentencia TOO2 de 2012. que exista una autoridad comunitaria capaz de emitir un juicio conforme a un sistema jurídico tradicional. En efecto, la Corte fijó como criterios interpretativos de dicho elemento los siguientes: Elemento institucional u orgánico

Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1.La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial una institucionalidad al interior de para la eficacia del debido proceso la comunidad indígena. en beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de estructurarse a partir de un sistema una comunidad, de su intención de de derecho propio conformado por impartir justicia constituye una los usos y costumbres tradicionales primera muestra de la y los procedimientos conocidos y institucionalidad necesaria para aceptados en la comunidad; es garantizar los derechos de las decir, sobre: (i) cierto poder de víctimas. coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un 1.2. Una comunidad que ha concepto genérico de nocividad manifestado su capacidad de social adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3.En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención

a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social[48].

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el Resguardo Indígena Nuevo Horizonte - Pueblo Pasto en cabeza de su Gobernador si bien manifestó su intención de impartir justicia indicando que cuentan con sus propias leyes y sanciones, lo cierto es que en el plenario no obra prueba de ello, por lo cual no es posible inferir la existencia de tal institucionalidad, máxime cuando además de no concurrir el elemento territorial exigible, la Sala como Juez del Conflicto no se encuentra facultada para decretar pruebas con el fin de indagar no solo la existencia de tal elemento sino su capacidad de aplicación y garantía frente al imputado, frente a la víctima y en si su eficacia en términos de la no presencia de impunidad y si de justicia. En consecuencia, para la Sala dichas autoridades no cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social, conclusión que se desprende de la inexistencia de mecanismos efectivos que prevean la prohibición de la conducta endilgada al

procesado, el procedimiento para investigar las mismas, las garantías y el cumplimiento de los derechos fundamentales del investigado y la legalidad de la sanción a imponer para ese tipo de hechos punibles.

Del elemento Objetivo: En este punto es pertinente traer a colación el pronunciamiento reciente de la Corte Constitucional donde se indican los factores a tener en cuenta para la resolución de conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria e indígena, señalando en relación con el elemento objetivo, que éste exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Análisis que plantea tres posibilidades “(i) el bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”. En los supuestos i) y ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria, Sin embargo, en el evento iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la

definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. En efecto, la Corte sintetizó los criterios interpretativos más importantes de este elemento en el siguiente cuadro: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la ostentan un carácter excepcional. jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes[52].

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos jurisdicción especial indígena es dar internos de las comunidades solución a asuntos internos de las aborígenes con el fin de preservar su comunidades originarias ignora la forma de vida al interior de su importancia que la Constitución territorio. Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la jurisdicción penal militar, si en ese Judicatura, como juez natural de los ámbito el fuero debe aplicarse conflictos de competencia entre exclusivamente a las conductas que jurisdicciones, puede aplicar por

pueden perjudicar la prestación del analogía los criterios que ha servicio, en la jurisdicción especial desarrollado para definir diversos indígena, el fuero debe limitarse a los tipos de conflicto de competencia. asuntos que conciernen únicamente Sin embargo, al hacerlo, debe a la comunidad. respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política[53]. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. En concordancia con lo anteriormente expuesto encuentra esta Sala que el delito imputado a Luis Antonio Jacome Tacan es el de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes agravado, , conducta que es de interés general para el Estado en tanto compromete el bien jurídico de la salud pública, mismo que le fue endilgado al haberse hallado ocultas en las llantas el vehículo de placas MAN -539, modelo 1994 conducido por él cuarenta (40) paquetes de similares características que al realizarles la prueba preliminar homologada dio positiva para alcaloides a base de coca y sus derivados con un peso neto de 16.954 gramos, situación de la cual se inferir que interactuaba con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento de lo cual da cuenta el ocultamiento de las sustancias. Por otra parte, corresponde al Estado velar por la protección de la seguridad de sus miembros, pues son ellos los que sufren real y directamente las consecuencias derivadas de la consecución de esos delitos, luego está legitimado para someter a sus propias leyes a aquellos individuos

pertenecientes a una determinada comunidad indígena que adecuen su comportamiento a los tipos penales previstos en su legislación. Conforme a las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que no se configuran los elementos necesarios para la operancia de la Jurisdicción Indígena, la Sala asignará el conocimiento del sub examine a la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa - Putumayo, decisión que le será informada al Resguardo Indígena Nuevo Horizonte – Pueblo Pastos, Municipio Valle del Guamuez – Putumayo. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de competencia planteado, en el sentido de declarar que el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa - Putumayo, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al Resguardo Indígena Nuevo

Horizonte – Pueblo Pastos, Municipio Valle del Guamuez – Putumayo.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Secretaria judicial (E)