CSDJ - F11001010200020120205500ADJUNTA20121011103846-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000201202055 00 Aprobada según Acta Nº 87 de la misma fecha.

REF: Conflicto de Competencias entre la Jurisdicción Ordinaria y Administrativa.

ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Justicia Ordinaria, representada por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá y la Contencioso Administrativa representada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, por el conocimiento de la demanda de reparación directa, presentada por la señora ANATILDE DE MUNAR contra la Empresa CODENSA S.A. ESP. ANTECEDENTES La señora ANATILDE DE MUNAR, a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Empresa CODENSA S.A. E.S.P., con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial por la muerte de su menor hija CANDY LINETH PARRA MUNAR, por la electrocución que sufrió con cables de la energía Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO suministrada por la demandada. La demanda, fue presentada el 28 de mayo de

2008, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.1 Así las cosas, el 18 de junio de 2008 esa Corporación declaró la falta de competencia por el factor cuantía y se remitió a los Jueces del Circuito Judicial Administrativo de Bogotá,2 correspondiéndole al Juzgado 33 Administrativo, el cual en auto del 11 de noviembre de 2008 la admitió3 y CODENSA S.A ESP, la contestó en término. El juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria el 7 de junio de 2011,4 la cual fue apelada por CODENSA S.A. ESP, quien además insistió que esa jurisdicción carecía de competencia dada la naturaleza jurídica de CODENSA S.A. que para esos efectos es una persona de derecho privado. El 17 de agosto de 2011, se llevó a cabo audiencia de conciliación que se declaró fracasada.5 El recurso correspondió a la M.P. BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA, el cual mediante auto de 20 de octubre de 20116 lo admitió. En proveído de 9 de febrero de 2012, se corrió traslado para los alegatos de conclusión,7 oportunidad en la que actuaron la parte actora y CODENSA S.A. ESP. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección, en proveído del 19 de abril de 2012 señaló: “Art. 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS. Adiciónase el Título 14 del Libro 3° del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor: Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los

Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ii) 1 Visible a folio 5 c, 1. 2 Visible a folio 8-13 c, 1. 3 Folio 17 c,o. 1. 4 Folio 122-143 c,o. 1 5 Folio 178 c,o.1 6 Folio 194 c,o 1 7 Folio199 c,o.1. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, …” Argumentó que esa jurisdicción no es competente para conocer el presente proceso, porque la sociedad comercial CODENSA S.A. ESP, es una empresa de servicios públicos que no es oficial, ya que la participación del estado en sus aportes es minoritaria en los términos del artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994.

Arribadas las diligencias al reparto de los Jueces Civiles del Circuito, le correspondió conocer del asunto al Juzgado 12° Civil del Circuito de Bogotá, el cual en decisión de fecha 24 de julio de 2012 declaró su falta de competencia para conocer del asunto, arguyendo que: “corresponde conocer a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en efecto señala la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006 en su artículo 1° que ARTÍCULO 1o. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo

modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría <sic> así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” Concluyó que con la expedición de la Ley 1107 de 2006, quedó establecido que la competencia se determina es por el criterio orgánico, es decir que el requisito para establecer si el conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa, es que la entidad demandada pertenezca a la estructura del estado. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así mismo citó una posición del Consejo de Estado8 de la cual se decanta: “En otras palabras, y en términos de la sentencia de constitucionalidad, es claro que las empresas mixtas de SPD, así como las privadas que prestan SPD con algún porcentaje de participación estatal, son entidades estatales, sin importar el porcentaje de participación pública en la sociedad, pero no son sociedades de economía mixta de manera que por ese sólo hecho esta jurisdicción tiene competencia para conocer de sus controversias, sin importar el monto del capital

público. Por lo anterior, se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto y provocó el conflicto negativo de competencias.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente la Sala para conocer del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Ordinaria, representada por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá y la Contencioso Administrativa representada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el conocimiento de la demanda de reparación directa, presentada por la señora ANATILDE DE MUNAR contra la Empresa de CODENSA

S.A. E.S.P.

Destaca esta Colegiatura, que en el caso concreto no aplican las reglas de competencia previstas en la Ley 1437 de 2011, nuevo “Código de Procedimiento 8 Expediente No. 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33645). Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, toda vez, que el mismo señaló en su artículo 38 el régimen de transición y vigencia a partir del 2 de julio de 2012, expresando que: “(…) las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Precisiones de orden conceptual.

Como lo ha precisado la Sala, remitiéndose a las reglas establecidas por la ley en materia de competencia, ésta generalmente se determina por ciertos factores, tales como el orgánico, relacionado con la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. En vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, -norma que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativola jurisprudencia del Consejo de Estado, definió que los conflictos jurídicos suscitados en contra de las empresas de servicios públicos no eran de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, esa posición jurisprudencial no fue pacífica, dado que la jurisdicción ordinaria trabó conflictos negativos, los cuales esta Superioridad en algunos eventos acogió la tesis del Consejo de Estado y en otros la tesis de los jueces de la jurisdicción ordinaria. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En atención a lo anterior, el Consejo de Estado9 realizó una disertación bastante amplia en punto a resolver esta disyuntiva y abordó la Exposición de Motivos10 del proyecto de ley que se convirtió luego en la ley 1107 de 2006, para ilustrar de mejor

manera, cuál fue el sentido, propósito e intención del legislador, al expedir dicha norma. El proyecto de ley se identificó con el No. 69 de 2005, de Senado y con el No. 250 de 2005, de Cámara. Adiviertiendose que de iniciativa del Congreso siendo aprobado, prácticamente, en los mismos términos en que fue propuesto. Conforme el anterior recuento legislativo, es irrebatible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el art. 82 del CCA para resolver el problema. Así las cosas, en el último debate el legislador esclareció el parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, dejó establecido que la jurisdicción contenciosa era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD -motivo determinante del proyecto de ley-, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD. Se dijo, pues, en esta ocasión: 9 Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007), Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903), Actor: UNION TEMPORAL AGUAS

DE LA MONTAÑA Y OTROS, Demandado: SOCIEDAD AGUAS DE RIONEGRO S.A. ESP. 10 Dice la exposición de motivos que “De esta rápida reseña jurisprudencial se deduce que existen criterios encontrados en los altos tribunales a los que se ha hecho alusión, en lo que tiene que ver con la definición de un criterio material de competencia, tal como lo establece el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, cuando se refiere a litigios y controversias administrativos.” Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “De este modo, los suscritos ponentes sugerimos la aprobación de los tres artículos que se presentan en el texto propuesto para segundo debate, a través de los cuales se pretende cambiar el criterio material de asignación de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, por el criterio orgánico, manteniendo, claro está, la vigencia, en materia de competencia, de la Ley 712 de 2001 acerca de conflictos laborales; del artículo 18 de la Ley 689 de 2001 acerca del cobro de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios; y del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, referido a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios ejerzan ciertas facultades especiales”.

(Negrillas fuera de texto) En ese orden de ideas la Ley 1107 de 2006, expuso con total claridad, que la

jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Y así, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. En efecto, el Consejo de Estado ha sostenido que dando aplicación al criterio orgánico se reducen en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, situación que genera mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia11. Esa idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo es del caso advertir que no se incluyen 11 Esta posición la ha sostenido El Consejo de Estado, y también la Corte Constitucional. Nota de Relatoría: Ver auto de febrero 17 de 2005, CP. Alier E Hernández Enríquez. Exp. 27673; sentencia C1436 de 2000. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuaran tramitando en la justicia ordinaria en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Concretamente la Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, consagró: “ARTÍCULO 1o. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría <sic> así: Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. Emerge claro para la Sala, que el propósito del legislador fue darle salida a la disputa surgida entre las altas Corporaciones y establecer la jurisdicción competente para conocer de algunas controversias, y dilucidar, las dificultades para resolver con claridad los problemas de las Empresas de SPD, que sirvieron de base a la exposición de motivos del proyecto de ley, como también a todas las ponencias en cada uno de los debates. Al respecto, el Consejo de Estado indicó12: “Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio

12 Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007), Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02637-01(30903), Actor: UNION TEMPORAL AGUAS DE LA MONTAÑA Y OTROS, Demandado: SOCIEDAD AGUAS DE RIONEGRO S.A. ESP. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del

Estado. Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994”. Conforme lo anterior, el criterio de la Sala para definir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de las controversias que se derivan por daños antijurídicos producidos por parte del Estado, es el orgánico conforme al cual el centro de atención es la naturaleza estatal de la entidad que interviene dentro de los hechos fuente de la responsabilidad. De la Naturaleza Jurídica de CODENSA S.A. ESP.

“CAPITULO I.

NOMBRE, NATURALEZA JURÍDICA, DOMICILIO, DURACIÓN Y OBJETO

DE LA SOCIEDAD.

ARTÍCULO 2. NATURALEZA JURÍDICA13: CODENSA S.A. ESP es una Sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil”. 13 Tomado de la página Web, http:// www.codensa.om.co/documentos/. El día 18 de septiembre de 2012, 3:10 PM. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Corolario de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios14 indicó: “Visto lo anterior, y de conformidad con las certificaciones expedidas por los revisores fiscales CODENSA S.A. E.S.P. es una empresa privada en los términos del numeral 14.7 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, esto es, la participación de capital público en CODENSA es inferior al 50% ya que la Empresa de Energía de Bogotá sólo participa con un aporte estatal del 45.85%”.

Bajo el anterior eje conceptual, no hay duda que el capital público de CODENSA S.A ESP, es inferior al 50%; no obstante la Corte Constitucional15 frente a la naturaleza jurídica de las sociedades de economía mixta16 señaló: 14 Concepto SSPD 20021300000300 de 2002.

15 Sentencia C736/07, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA, 19 de septiembre de 2007. 16 El texto de esta norma es el siguiente, dentro del cual se subraya y resalta el inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953 de 1999 : Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la

Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”.(Subrayado fuera del texto). De cara a los argumentos señalados, emerge claro para esta Superioridad que el capital de las sociedades de economía mixta necesariamente se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción, pues tal y como acertadamente lo manifestó la Corte Constitucional17, - “De no ser

así resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución. tal y 17 M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, 1 DE DICIEMBRE DE 1999 Sentencia T – 959/99. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO como ya lo decantó la Corte Constitucional en consecuencia, por ser CONDENSA S.A. ESP una empresa de servicios públicos domiciliarios, el asunto es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, en atención a lo dispuesto en la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006.

Máxime si se tiene en cuenta, que la demanda fue presentada el 28 de mayo de 2008, y fue remitido a la segunda instancia el 19 de abril de 2012, emerge claro entonces que ningún sentido tiene declarar la nulidad en segunda instancia de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y se remita el proceso a la jurisdicción ordinaria, cuando no hay duda que a la luz de la Ley 1107 de 2006, el asunto corresponde a la jurisdicción administrativa. Por lo anterior, y en consideración a lo ya expuesto, esta Corporación dirimirá el conflicto propuesto asignando el conocimiento de la demanda a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la demanda interpuesta a través de apoderado judicial por la señora ANATILDE MUNAR contra la CODENSA S.A. E.S.P. corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO representada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera

Subsección A..

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Tribunal y copia de la presente providencia al Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrada Magistrado Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 201202055 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO