CSDJ - F11001010200020120207000ADJUNTA20120914090053-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 1100101020002012002070 00 Aprobado según Acta No. 079 de la misma fecha ASUNTO Con fundamento en los artículos 54 de la Ley 906 de 2004, 256 numeral 6 de la Constitución Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia propuesta por los defensores de los imputados quienes demandan en la Jurisdicción Penal Militar, el conocimiento de la investigación penal que se sigue en contra de los policiales CARLOS DANILO POSADA y CARLOS AUGUSTO DÍAZ ESPEJO, por el delito de homicidio culposo contemplado en el artículo 109 del C. P. en hechos registrados en esta Capital el 6 de febrero del año en curso, bajo el puente de la carrera 89 con Avenida Ciudad de Cali. HECHOS Se contraen del escrito de acusación los sucedidos en esta Ciudad el pasado 6 de febrero de 2012, cuando en desarrollo de un operativo policial debajo del puente de la Carrera 89 con la Avenida Ciudad de Cali, Barrio Jaime Bermeo, Zona 11 Localidad Suba, puente que atraviesa el rio Salitre, labor conocida como plan social, relacionado con el desplazamiento coercitivo de personas de la calle que habitan en el espacio público a la unidad de policía

judicial (UPJ). En desarrollo del mismo y una vez que siete de ellos son conducidos a la Unidad, el intendente POSADA y el patrullero DIAZ ESPEJO continuaron con el procedimiento y al advertir que algunos quedaban en el sitio y no salían voluntariamente del cambuche, el intendente POSADA Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO solicita al Patrullero DÍAZ ESPEJO que le suministre gasolina de la motocicleta para prender fuego a los materiales donde dormían como “colchones, cartón, chatarra y botellas de plástico”, para que el humo los constriñera a salir, efectivamente el fuego hace que estos salgan y por entre las llamas acatan la orden de los policiales, desafortunadamente el menor W.A.B. embargado por el sueño y el pánico a los agentes no puede evitar que el fuego lo alcance generándole quemaduras en el 55% de su cuerpo que produjeron su deceso, en el Hospital Simón Bolívar.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En audiencia concentrada de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento, presidida por la Jueza 63 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se legaliza la captura de los indiciados CARLOS DANILO POSADA y CARLOS AUGUSTO DÍAZ ESPEJO, se realiza por la fiscalía la imputación de cargos como presuntos coautores responsables del delito de homicidio culposo, cargos que no son aceptados por los encartados. Se impone medida de

aseguramiento privativa de la libertad de conformidad con lo normado en el artículo 307 Lit. A. numeral 1 del C. de P.P., en consecuencia se ordena, librar las correspondientes ORDENES DE DETENCIÓN, con destino a la Penitenciaria la Picota.

2. En la audiencia de formulación de acusación celebra el pasado 9 de agosto de 2012, la defensa de CARLOS DANILO POSADA, con base en los artículos 6, 9,30 y 54 de la Ley 906 de 2004 y 221 de la Constitución Política, 1 y 13 del Código Penal Militar, solicita la declaratoria de incompetencia de la jurisdicción ordinaria y con ello, la remisión de la actuación a la justicia penal militar, por cuanto la conducta investigada tiene relación con el ejercicio de la misión policial, como se evidencia de la situación fáctica delimitada por la fiscalía en el escrito de acusación. Sostuvo que los imputados se encontraban en un operativo de la Policía Nacional realizado con fundamento en un plan social, ordenado por un superior y, si se derivó una extralimitación de las funciones que implicaron vinculación por la conducta delictiva, el Definición de competencia.

Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conocimiento de la misma es de competencia de la jurisdicción militar.

Expuso apartes de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia el 10 de marzo de 2004, sobre el fuero militar.1 A su turno la defensa de CARLOS AUGUSTO DÍAZ ESPEJO, dio lectura a

los artículos 20, 21, 28 y 29 de la Resolución 912 de 2009, emitida por el Director General de la Policía Nacional, concernientes al poder, función, actividad y medios de la policía. Lo precedente para recordar que el asunto se originó en un operativo de la policía denominado plan social, encaminado a la protección de la comunidad residente en el sector y de los habitantes de la calle ubicados bajo el puente vehicular, con motivo de las múltiples quejas de la ciudadanía por la comisión de ilícitos y consumo de sustancias estupefacientes por parte de la población vulnerable. Adujo que la situación fáctica está inmersa en la función y actividad de la policía, referente a la preservación y restablecimiento de la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, finalidad perseguida con el operativo. En tal sentido, calificó lo sucedido como un desbordamiento de los medios de policía, por cuanto los funcionarios, ante la posibilidad de ocultamiento de habitantes de la calle en una especie de cueva, deciden, de manera negligente, descuidada y torpe, incendiar una colchoneta ubicada a la entra de la misma, para lograr con el humo la salida de aquellos. Considera que en este asunto el fuero militar está presente, fundado en la sentencia C-358 de 1997 y en decisión de la Corte Suprema de Justicia del 18 de agosto de 2010.2 En traslado de la petición elevada por la bancada de la defensa, el representante de la Fiscalía consideró competente a la jurisdicción ordinaria para el juzgamiento del asunto y recordó la intención y conocimiento de los imputados para la comisión del ilícito, al saber que en la cueva se

encontraban unas personas sin otra salida diferente a misma de ingreso al lugar y, pese a ello, los imputados procedieron a incendiar el material altamente inflamable con la consecuencia ya conocida. Conforme con lo anterior, ratificó la ausencia de relación entre los hechos y el servicio, hechos 1 Record 06: 31 a 24:11 del DVD 2 Record 24:38 a 43:06 del DVD. Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que ampliamente salieron del ámbito de la función policial y abiertamente se convirtieron en una situación criminal, sin que los presupuestos de una resolución puedan prevalecer sobre la ley, para el caso, el contenido del artículo 1 del Código de Policía3.

El Ministerio Público, compartió los argumentos de la fiscalía, en tanto que el fuero militar no comprende actividades que extra limitan la función propia de la policía nacional, referida a la prevención y cuidado de la ciudadanía y sus vidas4. El Juez de Conocimiento luego de transcribir algunos apartes de la decisión emitida por esta Sala en el radicado 110010102000201102875 00/ 1711C, Magistrado Ponente José Ovidio Claros Polanco, relacionado con el fuero militar y la relación con el servicio y en el marco del artículo 218 de la Constitución Política el que dispone que: “(…) La policía nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los

habitantes de Colombia vivan en paz”, abordó el debate planteado señalando que de acuerdo a lo preliminarmente debatido para efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues si bien es cierto los imputados

CARLOS DANILO POSADA y CARLOS AUGUSTO DÍAZ ESPEJO se

encontraban en la Avenida Ciudad de Cali con Calle 91, en ejercicio y despeño de sus funciones como miembros de la policía nacional activos, por orden de un superior jerárquico y por directrices de la entidad pública, para la efectividad del denominado plan social (búsqueda, ubicación y remisión de habitantes de calle a la unidad permanente judicial), no puede valorarse en igual sentido las circunstancias que rodearon la materialidad de la misión. Así las cosas pese a las exposiciones de los defensores sobre la función de policía e inclusive, el concepto de actividad, poder y medio policía y las referencias jurisprudenciales sobre conceptos, ellos quedaron: (i) 3Record 44:16 a 50:11 del DVD. 4Record 50:26 a 52:34 del DVD. Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO incompletos frente a las circunstancias descritas por la fiscalía en el escrito de acusación y, (ii) fuera de contexto de la etapa procesal surtida.

Lo primero, por cuanto no se concretó ni se arribó al punto esencial para la postulación de la incompetencia formulada, que correspondía a la apreciación del medio empleado para el objetivo perseguido, esto es, la quema de elemento altamente inflamable ubicado en la parte de acceso de la

cavidad subterránea, en cuyo interior posiblemente se encontraban unas personas. De modo tal, si la misión de los funcionarios de la policía nacional es la protección y preservación de la vida, hora y bienes de los habitantes del territorio nacional, la actividad incendiaria resulta por sí misma contraria a las finalidades constitucionales y legales otorgadas a los miembros de la fuerza pública. Sin embargo, si de la efectividad del objetivo se trata, tampoco aquél resulta acorde con la función de seguridad que deben proporcionar los integrantes de la Policía Nacional, en especial cuando la labor asignada implica la participación, intervención o manejo de población, esto es, de vidas humanas, caso en que se deberán adoptar los mecanismos idóneos para la concreción de la misión con antelación de la garantía de los derechos fundamentales de las personas. El segundo aspecto, con motivo de las exposiciones referidas a la intencionalidad y voluntad de los imputados en la comisión de la conducta delictiva formulada en su contra, para lo cual se hizo referencia breve a un de los elementos materiales probatorios de la fiscalía (declaración de un habitante de la calle presente en el momento de los hechos). Conforme con lo analizado, declara la competencia de la jurisdicción ordinaria y con ello, de ese juzgado, para conocer la actuación seguida en contra de CARLOS DANILO POSADA y CARLOS AUGUSTO DÍAZ ESPEJO, Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por los delitos de homicidio con circunstancia de agravación en concurso

heterogéneo con empleo ilegal de la fuerza pública.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala sobre la definición de competencia funcional propuesta por los defensores de los imputados, acorde con el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, y el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Del Fuero Militar Inicialmente vale la pena resaltar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena. (art. 30 ibidem).

El caso que concita la atención de la Sala surge de la discusión jurídica planteada en la audiencia de formulación de acusación, cuando la bancada de la defensa eleva la solicitud de declaratoria de incompetencia de la jurisdicción Ordinaria y con ello, la remisión de la actuación a la jurisdicción Penal Militar, por cuanto la conducta investigada tiene relación con el servicio, como se evidencia de la situación fáctica delimitada por la fiscalía en el escrito de acusación. A este respecto, el artículo 221 de la Constitución Política, consagra que: “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y

en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya), se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los

siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y,

2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”5. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha expresado que: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza

pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la 5 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no

pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…” 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Definición de competencia.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. PROBLEMA JURÍDICO.

Determinar si de acuerdo con el artículo 221 de la Constitución Política y con el desarrollo jurisprudencial sobre el tema, es o no competente la jurisdicción ordinaria para conocer los hechos en los que perdió la vida el menor W.A.B.J., en el procedimiento policivo de desalojo, realizado el nueve de agosto del 2012. DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA La Sala abordará el tema en consonancia con la información que de los hechos reportó el escrito de acusación, armonizado con los elementos materiales de prueba anexos al mismo. En ese orden, los hechos generadores del proceso penal tienen dos momentos, según lo que el escrito de acusación registra, el primero, cuando en el operativo policial de desalojo, algunas de estas personas de la calle, voluntariamente cumplen la orden de salir del hueco que debajo del puente tenían como sitio alojamiento o refugio y son llevadas a la Unidad de Policía Judicial para los procedimientos de rigor. El Segundo, cuando los policiales prenden fuego al material reciclable que se encontraba a la entrada del refugio para forzar al parecer la salida de los últimos “inquilinos” que ocupaban el lugar. Confrontada la tesis expuesta por los abogados defensores, los cuales consideran que la competencia para conocer de este proceso radica en la Jurisdicción Penal Militar, con la de la Jueza Treinta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, razón le asiste a la funcionaria judicial, al declarar en cabeza de la jurisdicción ordinaria el juzgamiento de la

conducta de los gendarmes, su argumentación resume que la misión de los Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funcionarios de la policía nacional resultó “contraria a las finalidades constitucionales y legales otorgadas a los miembros de la fuerza pública”.

Ahora bien, el medio, que según la fiscalía, fue utilizado por el intendente POSADA y el patrullero DÍAZ ESPEJO, para desalojar a los indigentes que no cumplieron la orden, independientemente de su intencionalidad, de resultar cierto, además de ser un acto inhumano, es un abierto atentado contra los derechos humanos y la dignidad de una población discriminada por su especial condición social, que rompe el nexo de correlación legítima del acto con el servicio. La policía, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, está instituida entre otros fines para proteger a todas las personas residentes en el país en su vida honra y bienes y no para someterlas en la forma como supuestamente se informa por la fiscalía. Con las circunstancias advertidas y con las dudas que puedan surgir sobre el actuar policiaco, en este momento procesal, resulta claro para la Sala que una cosa era el operativo de desalojo para el que se tenía la orden, y otra muy diferente prenderle fuego al material reciclable depositado a la entrada de “la cueva”, que nada tenía que ver con el procedimiento y ninguna “relación con el servicio” puede surgir como presupuesto del fuero

castrense. Entonces, como el operativo no era la destrucción de los materiales que se encontraban en el lugar, sino para un desalojo pacífico, se desnaturaliza la competencia de la jurisdicción castrense, al invertir un fin con el medio que naturalisticamente no se desprendió del operativo. Por otro lado y acorde con los precedentes jurisprudenciales arriba citados sobre la materia, el asunto debe resolverse en favor de la justicia ordinaria, pues así se ha definido por la jurisprudencia constitucional y por las Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO definiciones que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones similares.

Como corolario de lo anterior, la competencia para resolver el conflicto aquí generado es de la justicia ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad Capital de acuerdo con la argumentación expresada en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado Definición de competencia. Radicación 1100101020002012002070 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc