CSDJ - F11001010200020120208600ADJUNTA20120913143947-2012

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena “Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” “Esta confluencia de factores, en el caso de autos, especialmente en guarda del derecho de reparación de la víctima, dado el proceso de aculturación que sufrió el acusado, y la falta de acuerdo entre las comunidades indígenas involucradas, ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de éstos últimos y, en consecuencia, que el asunto continúe en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y así se declarará”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

CON PRESO

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202086 00 (4605-13) Negado según Acta de Sala No. 79 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de

Popayán con la coadyuvancia de la Fiscalía Primera Seccional de El TamboCauca y el Cabildo Indígena de Honduras del Municipio de Morales, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años se sigue contra el señor OCTAVIO MORALES

GUACHETÁ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos sucedieron en el año 2007, en el Corregimiento de La Gallera Municipio de El Tambo, cuando el señor OCTAVIO MORALES GUACHETÁ, accedió carnalmente a la menor N.N., quien para la época contaba con 11 años de edad; menor que a raíz del hecho quedó en embarazo y dio a luz una niña el 25 de junio de 2008.

2. Por tales hechos, la Fiscalía colisionada adelantó audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de El Tambo el 15 de mayo pasado (fs. 11-12 c. 1ra. Inst. y Cd.); y el 28 de agosto de 2012 se celebró audiencia de acusación, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán. (fs. 18-20 c.1ra.Inst. y cd)

3. Jurisdicción Indígena. En tal estado de la actuación, el Gobernador del Cabildo Indígena de Honduras, señor JORGE ELIÉCER CHANDILLO, quien hizo presencia en la audiencia de acusación, presentó escrito reclamando para

la comunidad aborigen el conocimiento del asunto, atendiendo la pertenencia a esa parcialidad del señor OCTAVIO MORALES GUACHETÁ; solicitud que contó con la coadyuvancia del defensor de éste, abogado Norberto Salazar Mesa. Destacó el defensor del acusado “[…] que se puede estar presentando una causal de incompetencia por existir impedimento de un Cabildo Indígena (sic) conocido de la parcialidad de Honduras, e igualmente una causal de nulidad por estar frente a una violación de la garantías procesal del Juez natural y debido proceso, en este caso del cabildo de Honduras, que reclama investigar su comunero […]”. (f. 19 c. 1ra. Inst.) Dicha solicitud estuvo acompañada de: 3.1. Escrito de reclamación de competencia signado por el Vicegobernador del Cabildo Indígena de Honduras, dirigido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán. (fs. 14-16 c.a.1) 3.2. Declaración extra juicio rendida por el acusado, manifestando el deseo de acogerse a la jurisdicción indígena. (f. 17 c. 1ra. Inst.)

4. Jurisdicción ordinaria. La Juez Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, ante el silencio de la Fiscalía Primera Seccional del Tambo y el Ministerio Público, dispuso “[…] trabar el conflicto positivo de jurisdicciones, entre la ordinaria y la indígena, ordenando a través del centro de servicio de los juzgados penales remitir las diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que dirima tal conflicto, tal como lo establece

el artículo 256 numeral 6° constitucional”. (f. 20 c. 1ra. Inst.)

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

2. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. En ese orden, si bien la suscrita ponente adhirió a la postura mayoritaria de la Sala, en decisión dentro del radicado 110010102000201102706 00 (3639-11), Sala 101, del 20 de octubre de 2012, frente a los asuntos en que no se haya trabado el conflicto a pronunciarse de fondo frente a la competencia, conforme los lineamientos previstos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, no es menos cierto que en el sub lite, se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

2. El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán con la coadyuvancia de la Fiscalía

Primera Seccional de El Tambo y la Jurisdicción Especial Indígena, representada en esta oportunidad por el Gobernador Jorge Eliécer Chandillo del Cabildo Indígena de La Parcialidad de Honduras del Municipio de Morales, con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años se sigue contra el señor OCTAVIO MORALES

GUACHETÁ.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a 1 Constitución Política. Artículo 1°

reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces El acusado de un hecho punible o como un criterio de interpretación ineludible para socialmente nocivo pertenece a una el juez, cuando el investigado posee identidad comunidad indígena. indígena o culturalmente diversa” Sentencia T617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República son conducta sancionada solamente por competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de

determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá considerar entender la ilicitud de su la posibilidad de devolver al El indígena sí conducta en el individuo a su entorno cultural, incurrió en un error ordenamiento jurídico en aras de preservar su invencible de nacional. especial conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural y individuo inimputable por valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un

error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en principio, estará El indígena no conducta es sancionada por determinada por el sistema incurrió en un error el ordenamiento jurídico jurídico nacional. invencible de nacional prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos

constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: Cuadro 4: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación a. La noción de territorio no se agota en la 4Sentencia C-370 de 2002. acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su Siguiendo el artículo 246 de la cultura. Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su

autonomía jurisdiccional dentro de los b. El territorio abarca incluso el aspecto límites que demarcan sus territorios. cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3. Componente orgánico o institucional. (de la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado.) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo 1.La Institucionalidad es indica, este elemento presupuesto esencial para la indaga por la existencia eficacia del debido proceso en de una institucionalidad beneficio del acusado: al interior de la comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de

una comunidad, de su intención de Dicha institucionalidad impartir justicia constituye una debe estructurarse a primera muestra de la partir de un sistema de institucionalidad necesaria para derecho propio garantizar los derechos de las conformado por los usos víctimas. y costumbres tradicionales y los 1.2. Una comunidad que ha procedimientos manifestado su capacidad de conocidos y aceptados adelantar un juicio determinado no en la comunidad; es puede renunciar a llevar casos decir, sobre: (i) cierto semejantes sin otorgar razones para poder de coerción social ello. por parte de las autoridades tradicionales; 1.3. En casos de “extrema y (ii) un gravedad” o cuando la víctima se concepto genérico de encuentre en situación de nocividad social indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco

institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4. Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma. Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a

las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”5. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes 5 Sentencia T-617 de 2010. elemento objetivo

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la jurisdicción ostentan un carácter excepcional. especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la jurisdicción indígena es resolver conflictos especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades internos de las comunidad es originarias ignora aborígenes con el fin de la importancia que la Constitución Política ha preservar su forma de vida al otorgado a la autonomía indígena como fuente interior de su territorio. de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la Judicatura, como jurisdicción penal militar, si en juez natural de los conflictos de competencia ese ámbito el fuero debe entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía aplicarse exclusivamente a las los criterios que ha desarrollado para definir conductas que pueden perjudicar diversos tipos de conflicto de competencia. Sin la prestación del servicio, en la embargo, al hacerlo, debe respetar el principio jurisdicción especial indígena, el de igualdad, eje axiológico y normativo de fuero debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad

cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”6 En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Corte, la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo.

6. La competencia en el caso concreto Pues bien, sentadas las premisas referidas, que a falta de legislación especial y entratándose de reglas de interpretación de derechos fundamentales en conflicto, resultan ser vinculantes para todos los demás jueces, al provenir de la Corporación límite en la materia al cual la propia Carta ha encargado de la Unificación de la jurisprudencia.

Así entonces en torno al elemento personal, se dirá por la Colegiatura que si bien es irrefutable que el acusado OCTAVIO MORALES GUACHETÁ se encuentra inscrito dentro del censo de la Comunidad indígena colisionante, no

6Sentencia T-617 de 2010. lo es menos que los elementos de convicción recaudados permiten colegir que éste no reside en el territorio de su resguardo, ubicado en el Municipio de Morales - Cauca (fs. 14-16 c. 1ra. Inst.) sino en el Municipio de El Tambo, “kilometro 81, Vereda La Gallera”7 (f. 6 c.a 1), donde no se asienta tal comunidad, sino que interactúa con la comunidad mayoritaria, y por ende no preserva, los usos y costumbres de sus ancestrales parciales. Cabe destacar que en las actas concentradas de audiencias preliminares, como de la orden de captura, un hecho de enorme relevancia es que frente al sitio de nacimiento del acusado se consignó: “País Colombia - Departamento Cauca – Municipio El Tambo” (f. 6 c. a 1); “Nombre Octavio Morales Guachetá C.C. 1.060.869.830 de El Tambo, Cauca Fecha de Nacimiento 26 de abril de 1988, en El Tambo, Cauca, Edad 24 años, Estado Civil Soltero Hijo de Carmen Tulia y Idelfonso Ocupación Agrcultor Residente Vereda la Gallera – El Tambo, Cauca”. (sfdt) (f. 13;18-19 c.a 1) En ese orden si el criterio orientador del elemento del fuero en cuestión, a más de haber nacido en el seno de una comunidad indígena exige la preservación de su identidad, no aparece claro en el sub lite que efectivamente el presunto autor del reato penal preservara la interacción, prácticas, usos y costumbre de

su presunta comunidad natal, de no haberse permeado de las costumbres y vivencias mayoritarias naturales dada su vivencia más allá del territorio donde se asienta la Comunidad, máxime cuando su sitio de nacimiento como viene de señalarse, esta en un territorio ajeno a la etnia que reclama su comunero. 7 Dirección consignada en la orden de captura emitida en su oportunidad contra el acusado. Y es que, como se vio al momento de sentar las bases de resolución de este tipo de conflictos, cuando una conducta es penalizada tanto en la comunidad indígena, como en la cultura mayoritaria, juega papel importante a la hora de verificar la prevalencia del fuero indígena, la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de su cultura, conciencia que ciertamente se pierde y desdibuja cuando el sujeto no ha nacido en el territorio reclamante o abandono su natural entorno. Respecto del elemento territorial, como viene de examinarse el área municipal de El Tambo no hace parte del resguardo al que pertenece el acusado; y si bien, como ha quedado sentado, el elemento territorial no se circunscribe exclusivamente al aspecto físico-geográfico, es claro que El Tambo es cabecera municipal, población del centro caucano, donde ciertamente resulta avasallante la cultura mayoritaria y donde se desdibuja el entorno de las prácticas ancestrales habituales. Todo lo cual redunda en desvirtuar que se reúna en el caso de autos el elemento territorial, por registrarse los hechos más allá del territorio propio de la Comunidad de origen del encartado, sino también por fuera del entorno donde

habitualmente la misma desarrolla las actividades propias de su cultura. Respecto al elemento orgánico o institucional, el cual se impone verificar en las dos culturas que discuten el fuero, con miras a salvaguardar la eficacia de los derechos de las víctima -ajena a la cultura aborigen-, en momento alguno el Gobernador Indígena así fuera sumariamente ilustró de acuerdo a sus usos y costumbres cuáles son los procedimientos especiales