CSDJ - F11001010200020120209400ADJUNTA20130124105753-2013

FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA / decreto y negativa de pruebas FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA / instrucción Decreta y niega algunas de las pruebas solicitadas por el investigado en única instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 2012 02094 00 (4612-14) Aprobado según Acta de Sala No. 2 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la práctica de pruebas solicitadas por el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTUA, quien en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, está siendo investigado en el presente proceso disciplinario.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1.- El doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, ordenó remitir copia de la declaración rendida por el señor GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, el 17 de agosto de 2012, al interior del proceso disciplinario radicado bajo el número 130011102000 201200391 00, que se encuentra a su cargo, a efectos de que se investigue su conducta, respecto de las afirmaciones realizadas por el testigo, quien aseveró “… aprovecho la

oportunidad para dejar en forma resaltada lo siguiente: estando en las afueras en la esquina enfrente de este Despacho, junto con mi escolta el doctor aquí presente el doctor ORLANDO DIAZ con la puerta entreabierta se dirigió al doctor GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN quien estaba dentro de la oficina y le dijo lo siguiente ‘el doctor PADAUI nos podrá colaborar con eso’, y el doctor ALVAREZ MACHACHON le contestó que sí, esto quiero decirle que voy a denunciarlo ante un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, porque es una frase que tenemos que no sé porque vino en ese momento a decírsela el doctor ORLANDO DIAZ al doctor ÁLVAREZ MACHACÓN tío del señor representante HERNANDO PADAUI ALVAREZ, esto lo digo bajo la gravedad del juramento, como ya lo dije antes”. –sic para lo transcrito y negritas fuera del texto- (fls. 78 a 87 c.o.). Se allegó además copia parcial del proceso disciplinario adelantado contra el doctor ALVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETTA, Fiscal Seccional 16 de Cartagena, radicado bajo el número 130011102000 2012 00391 00 (fls. 1 a 155 c.o.) . 2.- En proveído del 6 de septiembre de 2012 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, para verificar la ocurrencia del hecho

endilgado al funcionario. Se ordenaron además varias pruebas (fls. 157 a 159 c.o.) 3.- La Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, se notificó del auto referido (fl. 163 c.o.). 4.- Se acreditó la calidad de disciplinable del doctor DÍAZ ATEHORTÚA, con la constancia de servicios, acta de nombramiento y de posesión del referido funcionario como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar (fls. 165 a 169 c.o.). 5.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, remitió parcialmente diligenciado el despacho comisorio enviado para notificar al funcionario investigado del auto de indagación preliminar y recaudar su versión libre y los testimonios de los señores GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN y ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA, pues únicamente se realizó la notificación del auto referido y se recibió la versión libre del doctor DÍAZ ATEHORTÚA (fls. 171 a 179 c.o.). En la versión libre rendida por el funcionario investigado, solicitó la práctica de las siguientes pruebas: 5.1. Escuchar en declaración a los señores GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETTA y GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN tal como lo había ordenado esta corporación, dándole la oportunidad de contrainterrogar a los dos primeros, y además oír en testimonio a los doctores ÁNGELA RODRÍGUEZ

CASTELLI, KEYDI LEIVA CUBILLOS y ENRIQUE DEL RÍO

GONZÁLEZ.

5.2. Declaración Jurada del doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “en lo que le conste sobre el proceso adelantado en contra del doctor HERNÁNDEZ PIANETA, ya que él tuvo también esos diligenciamientos, por acción preferente”. 5.3. Pidió además que cuando se interrogue al señor GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, se le pregunte “quien era su escolta, y en que dirección puede ser ubicado para efectos de llamarlo a interrogar” 5.4. Se reservó además el derecho de solicitar nuevas pruebas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º, reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria.

2. Del caso concreto Mediante auto de 6 de septiembre de 2012 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por cuanto en declaración rendida por

el señor GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, el 17 de agosto de 2012, al interior del proceso disciplinario radicado bajo el número 130011102000 201200391 00, que se encuentra a su cargo, este afirmó que “… aprovecho la oportunidad para dejar en forma resaltada lo siguiente: estando en las afueras en la esquina enfrente de este Despacho, junto con mi escolta el doctor aquí presente el doctor ORLANDO DIAZ con la puerta entreabierta se dirigió al doctor GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN quien estaba dentro de la oficina y le dijo lo siguiente ‘el doctor PADAUI nos podrá colaborar con eso’, y el doctor ALVAREZ MACHACHON le contestó que sí, esto quiero decirle que voy a denunciarlo ante un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, porque es una frase que tenemos que no sé porque vino en ese momento a decírsela el doctor ORLANDO DIAZ al doctor ÁLVAREZ MACHACÓN tío del señor representante HERNANDO PADAUI ALVAREZ, esto lo digo bajo la gravedad del juramento, como ya lo dije antes”. –sic para lo transcrito y negritas fuera del texto- (fls. 78 a 87 c.o.). Como quiera que el investigado presentó escrito de descargos, en el cual solicitó la práctica de algunas pruebas, se procede a resolver su petición.

3. De la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.

En nuestro ordenamiento punitivo, la participación del juez está referida a los aspectos relacionados con lo que, sin mayor ahondamiento, tanto por el legislador como por la propia doctrina, se ha denominado principios de

conducencia, pertinencia y en su significación concreta a partir de estas dos consideraciones, la utilidad de la prueba. La conducencia hace relación a la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, quiere decir que su empleo no sea contrario al orden jurídico vigente para demostrar una situación, en otras palabras, que el método empleado esté permitido por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así, resulta ser una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio probatorio, por lo tanto tal juicio siempre tendrá relación con una confrontación entre la ley y el medio probatorio a emplear, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, pertinencia, es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los propios del tema objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. La utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto la prueba demandada no lo constituya, puede el Juez rechazarla mediante decisión motivada, ya no por ser la indicada, es decir por no tener conducencia el medio pedido para demostrar determinado hecho, sino por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante para el fallo y por ello entonces inútil, de modo que la prueba al final del inventario probatorio para producir la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente probados, siempre que esto no sea absolutamente

necesario. De conformidad con el artículo 132 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos (Ley 734 de 2002), “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, amén del contundente precepto referido a la legalidad de la prueba en punto de precisar “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso” (artículo 29 de la Constitución Política). Sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; lo anterior no se opone, desde luego, a la facultad del Juez para realizar el estudio acerca de la pertinencia y conducencia de las pruebas propuestas por los sujetos procesales, sino que éste debe estar limitado a la pretensión del artículo 29 de la Constitución y sólo restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende probatoriamente demostrar, so pena de no atenderse su solicitud.

4. De las pruebas solicitadas.

En primer lugar, solicita el funcionario disciplinable, como quiera que la

prueba ordenada por esta Corporación –declaración de los señores GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA y GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN-, no fue evacuada por la Sala comisionada, tener la posibilidad de interrogar a los dos primeros, e igualmente pide recaudar el testimonio de otras tres personas -los doctores ANGELA RODRIGUEZ CASTELLI, KEYDI LEIVA CUBILLOS y ENRIQUE DEL RÍO GONZÁLEZ-, a fin de que depongan sobre los hechos de la queja, petición a la cual accederá la Sala, por considerar pertinente, escuchar a los funcionarios del despacho a cargo del funcionario investigado, comisionando para su práctica nuevamente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por un término de quince (15) días. En segundo lugar solicita el funcionario investigado la Declaración Jurada del Honorable Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, “en lo que le conste sobre el proceso adelantado en contra del doctor HERNÁNDEZ PIANETA, ya que él tuvo también esos diligenciamientos, por acción preferente”. Al respecto, es necesario señalar respecto de la prueba testimonial solicitada, en virtud del presunto conocimiento que pudiera tener el Honorable Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, sobre el diligenciamiento adelantado en contra del doctor HERNÁNDEZ PIANETTA, el cual estuvo a su cargo en ejercicio del poder preferente, en nada contribuiría el esclarecer o no

el evento que se investiga, pues no es él quien está siendo investigado en este diligenciamiento, y tampoco se está cuestionando el trámite del proceso disciplinario adelantado contra el doctor HERNÁNDEZ PIANETA, sino una actuación puntual de quien funge como Magistrado ponente en ese Consejo Seccional, en consecuencia se denegará la referida prueba por su inutilidad. Finalmente, solicitó el investigado, que cuando se interrogue al señor GERMÁN ORDOSGOITIA OSORIO, se le pregunte “quien era su escolta, y en que dirección puede ser ubicado para efectos de llamarlo a interrogar” , probanza a la cual se accederá, por considerarla pertinente, pues de la documental allegada se desprende que esta persona fue testigo presencial de los presuntos hechos endilgados al funcionario investigado, razón por la cual se considera que su declaración permitirá puntualizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de la presunta conducta disciplinaria. De otra parte, por considerarlo de interés, de oficio se ordenará que por la Secretaría de esta Corporación, se solicite a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, remita copia del diligenciamiento que hubiere podido adelantarse contra el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, toda vez que la compulsa origen de este diligenciamiento, también se remitió a esa instancia para la investigación penal correspondiente. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, en uso de sus

facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el decreto y la práctica del testimonio del Honorable Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Se decreta la práctica de las demás pruebas solicitadas, en consecuencia se dispone:  Escuchar el testimonio de los señores GERMÁN ORDOSGOITIA

OSORIO, ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA y GUILLERMO ÁLVAREZ MACHACÓN, ÁNGELA RODRÍGUEZ CASTELLI, KEYDI LEIVA CUBILLOS y ENRIQUE DEL RÍO GONZÁLEZ, a fin de que depongan sobre los hechos de la queja.  Igualmente, solicitar al doctor GERMÁN OSDOSGOITA OSORIO, informar quien era su escolta para esa época y su dirección, a fin de citarlo para que deponga sobre los hechos investigados. TERCERO.- Por Secretaría Judicial realícese lo legalmente necesario para notificar al doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, de esta providencia, a fin de que tenga la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción mediante el interrogatorio a los testigos citados, teniendo en cuenta que la notificación personal sólo procede, según el artículo 101 del C.D.U, respecto de apertura de preliminares, apertura de investigación, pliego de cargos y el fallo. Para recaudar estas pruebas y realizar la notificación del presente proveído,

se comisiona por el término de quince (15) días al Magistrado en turno de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Deberá el comisionado informar al doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, las fechas en las cuales se llevarán a cabo las diligencias a fin de que ejerza su derechos de defensa y contradicción. CUARTO.- De oficio se ordena solicitar por la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, remita copia del diligenciamiento que hubiere podido adelantarse contra el doctor ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, toda vez que la compulsa origen de este diligenciamiento, también se remitió a esa instancia para la investigación penal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial