CSDJ - F11001010200020120210800ADJUNTA20120914091046-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201202108 00 Aprobado según Acta No. 079 de la misma fecha ASUNTO Con fundamento en los artículos 54 de la Ley 906 de 2004, 256 numeral 6 de la Constitución Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia impugnada por el defensor del imputado quien demanda en la Jurisdicción Penal Militar, el conocimiento de la investigación penal que se sigue en contra del patrullero de la policía WILMAR ANDRES IBAÑEZ CHICAIZA, por el delito de homicidio, artículo 103, con circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 104 No. 4, por motivos abyecto o fútil, en calidad de autor. HECHOS Se obtienen del escrito de acusación los sucedidos en Buenaventura el 18 de septiembre de 2011, cuando mediante noticia criminal se relaciona la muerte de una personan de sexo masculino cuyo cadáver fue ubicado en la carrera 48 A con calle 1ª frente al número 48 A 121. La investigación señala al patrullero de la policía WILMAR ANDRES IBAÑEZ CHICAIZA, como el presunto autor del homicidio teniendo como evidencia el resultado positivo de

su arma de dotación en la experticia realizada con el proyectil extraído del cuerpo del occiso ALEXANDER MEDINA MONTAÑO y la entrevista rendida por CHRISTIAN GUTIÉRREZ GARCIA, quien narró que en compañía de la Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO víctima y otro amigo, horas antes del homicidio, sostuvieron un enfrentamiento con el personal de la policía y después que estos los siguieran escuchó las detonaciones y al día siguiente se enteró de la muerte de ALEXANDER.

ACTUACIÓN PROCESAL En la audiencia de formulación de acusación celebra el pasado 29 de agosto de 2012, la defensa de WILMAR ANDRÉS IBAÑEZ consideró que este proceso es de competencia de la justicia penal militar, por la calidad del imputado de ser miembro de la fuerza pública activo, quien funge como presunto responsable del homicidio de quien en vida respondiera a ALEXANDER MEDINA MONTAÑO, sustenta dicha incompetencia, en el entendido que el señor IBAÑEZ CHICAIZA, para el acontecer fáctico, cumplía funciones del servicio, como gendarme activo de la Policía Nacional, en el cubrimiento de la vigilancia en el concierto de “DON OMAR” para lo cual aportó los documentos que sirven como soporte, igualmente hace alusión a lo establecido en la ley 1407 de 2010, Art. 1, 4,7,13,27 y 171, por el cual se debe juzgar a su prohijado.

Los documentos aportados son:

• Acta No. 24 del 14 de diciembre de 2010, mediante la cual la Escuela de Policía Simón Bolívar de Tuluá Valle, le confiere el título de TÉCNICO PROFESIONAL EN SERVICIO DE POLICÍA al señor WILMAR ANDRÉS IBAÑEZ CHICAIZA. - Fotocopia del diploma que lo acredita como Técnico Profesional en Servicio de Policía. - Fotocopia del extracto de la hoja de vida del Patrullero IBAÑEZ CHICAIZA WILMAR ANDRÉS. - Informe de fecha 20 de septiembre en el que los policiales MARIO JAVIER MATASEA RUIZ, OSCAR ÁVILA MALDONADO y DIEGO LEONARDO PINZÓN ANGARITA, dan a conocer al Comandante del Definición de competencia.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Distrito el caso de homicidio de una persona encontrada junto a la Institución Educativa Juan José Ladrilleros (Normal Superior). - Fotocopia de la orden de servicio No. 224 / DIEBUPLANE. “Dispositivo de Seguridad Coliseo el Cristal “concierto don Omar y Mariano Cívico”. En anexo aparece como personal de intervención el

Patrullero Ibañez Chicaiza Wilmar. La Fiscalía consideró que el actuar del imputado, no fue en cumplimiento de un acto propio del servicio, por tanto la competencia para su juzgamiento corresponde a la justicia penal ordinaria. El apoderado de la víctima expresó que frente a este tipo de casos la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura tiene consolidada una

clara línea jurisprudencial, que ha sido acogida también por la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia y por la forma cómo sucedieron los hechos considera que la competencia de la presente investigación debe recaer en la Justicia Penal Ordinaria. El Juez de Conocimiento sin definir su posición respecto al conflicto, envió el proceso a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para dirimirlo.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para definir la competencia funcional propuesta por los defensores de los imputados, acorde con el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, y el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Del Fuero Militar Definición de competencia.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Inicialmente vale la pena resaltar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena. (art. 30 ibidem).

El caso que concita la atención de la Sala surge de la discusión jurídica planteada en la audiencia de formulación de acusación, cuando el defensor

del imputado eleva la solicitud de declaratoria de incompetencia de la jurisdicción Ordinaria y con ello, la remisión de la actuación a la jurisdicción Penal Militar, por cuanto la conducta investigada tiene relación con el servicio, como se evidencia de la situación fáctica delimitada por la fiscalía en el escrito de acusación. A este respecto, el artículo 221 de la Constitución Política, consagra que: “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya), se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y,

2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”1. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha expresado que: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común2.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la 1 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. 2 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la

Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P.

Alejandro Martínez Caballero”. Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero

militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…”

4. PROBLEMA JURÍDICO.

Determinar si de acuerdo con el artículo 221 de la Constitución Política y con el desarrollo jurisprudencial sobre el tema, es o no competente la jurisdicción ordinaria para conocer los hechos en los que perdió la vida el señor

ALEXANDER MEDINA MONTAÑO.

DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA La Sala abordará el tema en concordancia con la información que de los hechos reportó el escrito de acusación, armonizado con los elementos materiales de prueba anexos al mismo. En ese orden, los hechos generadores del proceso penal son los ocurridos el 18 de septiembre de 2011, en Buenaventura (Valle del Cauca), cuando por noticia criminal es reportada la muerte violenta de la persona, identificada como

ALEXANDER MEDINA MONTAÑO.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con esta noticia criminal, el C.T.I. de la fiscalía realizó labores de vecindario e indagación preliminar, y obtuvo información por parte de los medios de

comunicación, que al parecer, el presunto autor de este homicidio había sido un funcionario de la Policía Nacional, cuando siendo aproximadamente las 3 o 4 de la madrugada vecinos escucharon varias detonaciones de arma de fuego y unos gritos de “cójanlo, cójanlo”. Con esta información la unidad investigativa de la fiscalía ordenó la práctica de experticios a las armas de fuego de los policiales que el día de los hechos estaban de turno, para ser cotejadas con la evidencia física hallada en el cuerpo de la víctima, arrojando como positivo la que portaba el patrullero

WILMAR ANDRÉS IBAÑEZ CHICAIZA.

Sumado a lo anterior, la entrevista de CHRISTIAN GUTIERREZ GARCIA, da luces sobre lo sucedido, en relación con hechos en los que se vieron involucrados con su amigo ALEXADER MEDINA MONTAÑO y otras personas en un enfrentamiento con la policía, en el cual el dubitado les arrojó una botella como reacción a la agresión que había recibido de los uniformados, lo que originó que estos los persiguieran. Con estos elementos de prueba y los que conforman la materialización de la conducta punible, se imputa cargos al patrullero IBAÑEZ CHICAIZA, y se impone medida de aseguramiento privativa de la libertad. Según las voces del artículo 221 de la Constitución Política, son presupuestos para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento dela investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y,

2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial

encargado al empleado público. Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este orden, si bien la presunta conducta delictiva se le imputó a WILMAR ANDRÉS IBAÑEZ CHICAIZA, patrullero activo de la Policía Nacional, también es cierto que no existe elementos materiales probatorios, ni evidencia física de los cuales se pueda inferir que el comportamiento delictivo tuvo relación con el servicio y, “se desprendió naturalisticamente del mismo”.

Es decir, que el patrullero WILMAR ANDRÉS IBAÑEZ CHACAIZA hubiera estado de servicio, como efectivamente estuvo, según la constancia procesal que obra al expediente, ese hecho por si sólo no significa que la conducta a él atribuida, tenga “relación con el servicio”. La Corte Constitucional precisó los alcances de los términos relación con el servicio y manifestó que: “… es obvio que nunca un acto de servicio pude ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello justicia castrense no conoce de la relación de “actos del servicio”, sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio…” . Lo que significa, según nuestro Tribunal Constitucional que existen conductas punibles contrarias a la función constitucional de la fuerza pública cuya “comisión rompe todo nexo funcional del agente”. Pero además señaló que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obren dentro del proceso, “puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente

en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer de un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción3.” Un homicidio en las extrañas circunstancias como el que reporta la investigación, pudo no tener una relación con el servicio. La duda que surge está enmarcada en forma razonable en hechos como el por qué el patrullero no reportó a sus superiores lo sucedido y por qué no existen constancias en la 3Sentencia C-358/, agosto 5/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO minutas de la institución policial el incidente narrado por el entrevistado CHRISTIAN GUTIERREZ GARCIA sobre la agresión de que fueron objeto los miembros de la fuerza pública y la reacción de estos. En este mismo sentido el lugar donde fue hallado el cadáver, la ubicación del impacto que reporta el cuerpo, ahonda más en la incertidumbre procesal de lo sucedido y genera la duda si el homicidio se cometió en relación con el servicio, o en acto del servicio, situaciones totalmente diferentes, y de especiales consecuencias para definir la competencia.

En tales circunstancias, el fuero penal no puede ir más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio, situación que en el presente caso no

está lo suficientemente claro, porque la fuente probatoria de la que se suple la fiscalía, no brinda a la Sala elementos de juicio que permitan inferir lo realmente sucedido, lo que impide además que se pueda analizar si la conducta reprochable tuvo “íntima relación de afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”. Con las circunstancias advertidas y con la duda que surge sobre el actuar policiaco, en situaciones como la presente, en la que existe un alto grado de incertidumbre de lo que realmente sucedió, la competencia debe asignarse a la justicia ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad Buenaventura de acuerdo con la argumentación expresada en la motivación de esta providencia. Definición de competencia. Radicación 110010102000201202108 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc