CSDJ - F11001010200020120211100ADJUNTA20121212173040-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RADICADO:110010102000201202111 00

Registro: 10-12-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C., Doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobada en Sala Según Acta No. 105 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO 55 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de Pueblo Tapao Montenegro (Quindío) y la FISCALÍA 36 DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS DE MEDELLÍN, con ocasión de la investigación iniciada contra miembros del Ejército Nacional adscritos al BATALLÓN DE

ALTA MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS

CASTILLO”.

ANTECEDENTES De acuerdo al informe rendido por el señor TC. VARGAS SÁNCHEZ JUNIOR ALFONSO al Juez 55 de Instrucción Penal Militar1, se conoció de la noticia criminal relacionada con la muerte de EIDER ALEGRIA ORTEGA en combate con tropas del Batallón de Alta Montaña No. 5 “General Urbano Castellanos”. Estos hechos ocurrieron el día 14 de enero de 2007, en la Finca San Alberto Vereda la Venada baja sector Alto de la Cruz Jurisdicción del Municipio de Génova Quindío en desarrollo de la Orden de Operación

No. 005/07 EMISOR (DESTRUCCIÓN).

TRÁMITE PROCESAL 1.- El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, en auto del 16 de enero de 2007, ordenó la apertura de INVESTIGACIÓN PENAL2 en contra del señor ST. ROSAS RAMÍREZ DIEGO por la posible comisión del delito de homicidio cometido en la persona de un sujeto de sexo masculino por hechos acaecidos el día 14 de enero del año 2007, en la zona rural de la Finca San Alberto, vereda la Venada, sector Alto de la Cruz, del Municipio de Génova (Quindío). De igual manera, ordenó la práctica de una serie de pruebas. 2.- Obra a Folio 16 del C.o No.1, diligencia de declaración rendida por el señor MIRANDA VILLADA DIEGO JAVIER el día 18 de enero de 2006, ante el Juez Cincuenta y Cinco de Instrucción Penal militar, quien en relación con los hechos materia de investigación, manifestó que el occiso se llamaba 1 Folio 1 del C.O 2 Folio 1del c.o. EIDER ALEGRIA ORTEGA quien se dedicaba al hurto de fincas y de casas, quien le había comentado que había tenido negocios con el frente 50 de las FARC. Afirmó que él se encontraba con el señor EIDER, y cogieron camino por un monte; Eider llevaba una escopeta y él portaba una pistola de juguete, posteriormente, cogieron caminos separados y él escuchó que unas personas le dijeron que quieto y entonces EIDER hizo unos disparos; aseguró que fue él en tanto, pues conoce el sonido de la escopeta que éste

cargaba, en vista de lo anterior salió corriendo. Afirmó que dio a conocer esos hechos a la familia del señor EIDER ALEGRIA quienes le solicitaron su compañía al lugar donde había acaecido los hechos, a lo cual accedió. Una vez en dicho lugar, encontraron unos guantes del CTI, por lo anterior, llamaron al Gaula del ejército, quienes informaron que se había dado de baja a un muchacho en combate con tropas militares, con tropas del Batallón de Alta Montaña.

3. Declaración rendida por la señora ORTEGA ALEGRÍA MARÍA CARLINA, de fecha 24 de enero de 2007, madre del occiso EIDER ALEGRIA ORTEGA quien señaló que su hijo era agricultor, trabajaba a diario en las fincas. Adujo que a él lo convidaron los señores Diego y Oscar a pescar en el sitio denominado ventiaderos. Destacó que su hijo no hace parte de ningún grupo al margen de la Ley y que no sabe manejar armas de fuego3.

4. La Fiscalía General de la Nación allegó formato único de noticia criminal en el cual señaló que por parte del personal del Ejército Nacional se conoció la noticia sobre enfrentamiento de tropas de esa entidad, en hechos acontecidos en jurisdicción de Génova, concretamente sobre la vereda Venada Baja y “… en los cuales fue muerta una persona, por lo cual el grupo se desplaza al lugar de los insucesos, se ingresa directamente por la casa de 3 Folios 23 a 28 del c.o. la finca San Alberto y a unos 280 metros aproximadamente de la casa principal, en un camino entre los cafetales se encuentra el cuerpo sin vida de

una persona de sexo masculino, apariencia joven, contextura atlética, a su lado derecho cerca a la mano se encuentra un arma de fuego tipo escopeta y en la pretina del pantalón se encuentra dos granadas de fragmentación, la escena se recibe sin acordonamiento y con la protección de personal del ejército…”.4

5. Se allegó por parte del Instituto de Medicina legal y Ciencias forenses – Regional occidente-, informe técnico de necropsia médico legal No. 2007P05020200016 practicada al señor EIDER ALEGRIA ORTEGA en cual estableció en relación con la descripción especial de lesiones: 3.1. Orificio de Entrada: de bordes regulares, de 0.7 cm de diámetro, con anillo de contusión y excoriación de 1x1 cm… sin ahumamiento ni tatuaje…”.

6. Obran formato investigador de campo de fecha 15 de enero de 2007, por medio del cual se realizó dictamen técnico a dos granadas de fragmentación y de laboratorio - FPJ 11Dictamen Balístico No. 005 del 2007, de fecha 16 de enero del mismo año, realizado al arma de fuego tipo escopeta, elementos que de acuerdo a la noticia criminal se encontraban cerca del occiso señor EIDER ALEGRIA ORTEGA5.

7. Declaración rendida por el SLP JORGE ALEXANDER GALLO PÉREZ de fecha 7 de marzo de 2007, quien señaló que es orgánico del Batallón de Alta

Montaña No. 5 y se desempeña como operador del grupo especial cobra. En relación con los hechos manifestó que el día 14 de enero de 2007 recibió la

orden de realizar una maniobra de emboscada en el sector de El Alto de la Cruz, Municipio de Génova pero no recuerda el nombre de la operación que se encontraban realizando. 4 Folios 40 a 51 del c.o. 5 Folios 75 a 79 del c.o. Adujo que se el grupo especial cobra efectuando una emboscada en el sector donde se presumía que iban a efectuar una serie de extorsiones y atracos en el sector, siendo aproximadamente las dos y cuarenta de la tarde, sintieron que bajaban de la parte alta y efectivamente venían dos individuos entonces el soldado Rodríguez al ver que uno venía armado lanzo la proclama a lo cual el sujeto respondió con un disparo hacía la parte alta, inmediatamente el teniente Rosas se deslizo hacia la parte donde se encontraba el sujeto a lo cual el teniente respondió disparándole en varias ocasiones dando como resultado que el individuo cayó abatido.

8. Diligencia de Indagatoria rendida por el señor ST. DIEGO ANDRÉS ROSAS RAMÍREZ ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Montenegro (Quindío), quien señaló que es Subteniente del Ejército Nacional y se desempeña como Comandante del Grupo Especial Cobra. Respecto a los hechos objeto de investigación, aseveró que se tenían informaciones sobre unos bandidos que querían atracar fincas y veredas cercanas al municipio de Génova, es así, que su misión era emboscarse sobre un sector donde se tenía información iban a pasar los bandidos a realizar el crimen. Tal operación se denominó EMISOR.

Una vez se encontraban emboscados con todo el grupo especial sobre la

parte alta de un cafetal, donde tenían el dominio sobre la parte baja, por la cual pasaba una carretera destapada, escucharon unos pasos que se acercaban, cuando el soldado profesional Rodríguez Vecino, al ver que un individuo de ellos portaba una escopeta lanzó la proclama diciéndole “ alto somos tropas del Ejército Nacional” , un sujeto lo alcanzó a observar y hace un disparo, y el reaccionó disparando en tres oportunidades. Inmediatamente informó al Comando de la Unidad Táctica, le ordenaron asegurar el sector y esperó que las autoridades judiciales hicieran el levantamiento.

9. Se allegó copia fragmentaria de operaciones de la operación EMISOR

suscrita por el Teniente Coronel JUNIOR ALFONSO VARGAS SÁNCHEZ – Comandante Batallón de Alta Montaña No. 5”- (Folios 182 a 183 del c.o. 1).

10. Reposa informe de patrullaje de la operación EMISOR, suscrita por le ST

ROSAS RAMÍREZ DIEGO, Comandante Grupo Especial ELITE BAMURS. (Folios 181 a 184 del c.o.19.

11. Por proveído de 19 de junio de 2008, el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Pueblo Tapao, resolvió la situación jurídica al ST DIEGO ANDRÉS ROSAS RAMIREZ, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento6.

12. Sea allegó oficio por parte de la Fiscalía 13 Seccional de Calarcá Quindió solicitando la remisión de las diligencias adelantadas por

competencia (Folios 301 a 302 del c.o.).

13. El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Pueblo Tapao (Montenegro Quindío) por auto de 28 de junio de 2010, ordenó remitir las diligencias al Juzgado Noveno de Instancia de la Octava Brigada de la misma ciudad, a fin de que suscite el conflicto de competencia (Fl 350 del c.o. 2).

14. El Juzgado 9° de Brigada de Armenia Quindío, por proveído de 12 de enero de 2011, consideró que la competente para seguir conociendo del asunto era la jurisdicción castrense, argumentando entre otras cosas que: “ … hasta el actual momento procesal se encuentra demostrado que los hechos tienen relación directa con el servicio, además ésta jurisdicción puede conocer de los denominados delitos militares como de los comunes, así estos se hayan cometido como resultado de la extralimitación o desviación de la función militar…”.

15. Se allegó copia de la orden de operaciones No. 005/07 EMISOR

(DESTRUCCIÓN) suscrita por el Teniente Coronel JUNIOR ALFONSO 6 Folios 285 a 293 del c.o 2. VARGAS SÁNCHEZ – Comandante Batallón de Alta Montaña No. 5. la cual debía ser adelantada por miembros del grupo especial Cobra al mando del

ST. DIEGO ANDRÉS ROSAS RAMÍREZ.

Dicha orden como se observa en el documento estaba orientada a “ realizar una infiltración con el fin de dar un golpe de mano sobre el área de vereda el Reflejo Municipio de Sevilla con el fin de neutralizar a los integrantes de las bandas delincuenciales

al servicio del narcotráfico que se encuentren al servicio del narcotráfico que se encuentren en este sector de la jurisdicción”. (Folios 399 a 403 del c.o. 3).

16. Por oficio No. 665 de fecha 10 de julio de 2012, el Fiscal Coordinador EUNDH-DIH de la Fiscalía 36 Seccional de Medellín, solicitó al Juzgado 55

Penal Militar la remisión de las diligencias y en su defecto provocó colisión de competencias, argumentando que se debe tener en cuenta el concepto rendido por el Fiscal adscrito a la Unidad, donde resumió los argumentos del porque los hechos son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria (Fl. 859 del c.o 5).

17. El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Pueblo Tapao Montenegro

(Quindío) por proveído de 31 de agosto de 2012, promovió colisión de competencia Positiva con la Fiscalía 36 de Unidad de Derechos Humanos de Medellín, indicando que es está Jurisdicción competente, basado en lo siguiente: “ … Este despacho es del criterio que si hasta el momento no existe duda procesal que nos indique que los hechos materia de investigación por parte de la Justicia Penal Militar no sean de la misma sino de la justicia ordinaria, y ante la falta de material probatorio que desvirtué lo afirmado, y ante la unión de los elementos como es la calidad militar del personal integrante del grupo especial COBRA, y el estar en cumplimiento de una operación militar, este juzgado considera que debe seguir con la instrucción de los hechos ocurridos el día 14 de enero de

2007… y en el evento de que se allegara al presente sumario pruebas que permitieran dilucidar que la conducta desplegada por el personal militar se sale de la esfera del marco legal, del cumplimiento de su labor, es decir, del servicio, será entonces a la justicia ordinaria quien será el competente en esa eventualidad para adelantar la respectiva investigación…”. Por lo anterior, ordenó la remisión de las diligencias a ésta Colegiatura para que defina sobre la competencia del asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia y artículo 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y Ordinaria Penal, representadas por el JUZGADO 55 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de Pueblo Tapao Montenegro (Quindío) y la FISCALÍA 36 DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS DE MEDELLÍN, con ocasión de la investigación penal iniciada contra miembros del Ejército Nacional adscritos al BATALLÓN DE ALTA

MONTAÑA No. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO.

Así las cosas, el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política7 atribuye exclusivamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la facultad para dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones; de la misma manera el numeral 2° de la Ley 270 de 19968, asigna a esta Corporación la

7Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

82. ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.<Ver Notas del Editor> Corresponde a la Sala Jurisdiccional función de dirimir los conflictos de competencia que ocurranentre las distintas jurisdicciones. “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.

Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”9.

Conforme a lo anterior resulta claro que el conflicto se encuentra debidamente trabado, en virtud de lo normado en el artículo 273 del Código Penal Militar, (ley 522 de 1999), que establece: Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 9 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. “Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.” Caso Concreto: lo constituye la investigación penal por la muerte de quien en vida respondía al nombre de EIDER ALEGRIA ORTEGA, en hechos ocurridos el día 14 de enero de 2007, en la Finca San Alberto Vereda la Venada baja sector Alto de la Cruz jurisdicción del Municipio de Génova Quindío en desarrollo de la Orden de Operación No. 005/07 EMISOR (DESTRUCCIÓN), adelantada por tropas del Batallón de Alta Montaña No. 5

“General Urbano Castellanos” al mando del ST. DIEGO ANDRÉS ROSAS

RAMÍREZ.

Problema Jurídico.-Ahora bien, con el fin de poder definir qué jurisdicción es la competente para conocer de estos hechos, se debe primeramente analizar una serie de aspectos que llevarán a sustentar la decisión a adoptar, a saber estos serian: I) cuál es la misión de las fuerzas militares a nivel constitucional y de acuerdo a esta misión qué clase de operaciones militares pueden desarrollar II) las operaciones militares están amparadas por el derecho internacional humanitario o los derechos humanos III) naturaleza jurídica de las operaciones militares IV) en qué consiste una operación de registro y control, y cómo o de qué manera es el uso de la fuerza en esta clase de operaciones, qué clase de duda es la que se debe alegar al momento de suscitar un conflicto de competencias entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria y si el fallecimiento de quien en vida respondía al nombre de EIDER ALEGRIA ORTEGA, fue como consecuencia de una operación militar o existe duda de ello. Para resolver estos problemas jurídicos debe esta sala abordar los siguientes aspectos: Como punto de partida vemos que en el proceso de formación y desarrollo de las instituciones en el país, el Ejército Nacional por ejemplo se ha ido convirtiendo en un modelo que le ha imprimido con el tiempo el reconocimiento al servicio que presta como ciencia y carrera; posicionamiento dado a través de su diligencia al defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, dicha institución ha sido clave en la ordenación del Estado, y esta direccionada por una serie de pautas que facilitan su actividad adecuada,

encauzada a garantizar los derechos constitucionales de los colombianos. Encontramos instituidas en nuestra Constitución algunas entidades consideradas en Colombia como carreras de carácter especial de origen constitucional, entre ellas: el de la Fuerza Pública, integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218); el de la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); el de la Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); el de la Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°) y el de la Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Para la sala es necesario hacer un estudio de la base normativa que rige la actividad realizada por las fuerzas militares, y para ello se debe partir del marco constitucional construido alrededor de la fuerza pública. De acuerdo con la doctrina militar y a la información pública circulante, se pueden determinar los aspectos formales y/o estructurales que conforman la ORDOP que corresponden a la determinación del quién, qué, cuándo, dónde y para qué, de la siguiente manera:

1. Determinación del rango de quién profiere la orden, dentro de la estructura de las

Fuerzas Militares.

2. Organización para el combate. se establece quién ejecutará la orden y la organización que la unidad llevará para llevar a cabo el cumplimiento de la misión, de acuerdo al tamaño. como: determinación del enemigo, determinación de aspectos puntuales de las propias tropas.

3. Misión: es un párrafo que debe resolver los siguientes interrogantes (quién, qué, cuándo, dónde, para qué).

4. Ejecución: intención del comandante, propósito de la operación, concepto de la

operación y determinación de la normatividad. Siendo este aparatado el que responde el interrogante para qué.

5. Mando y comunicaciones.

6. Firmas: del comandante y la de quien autentica. En este punto se identifica la responsabilidad del quién, o del agente que da la orden.

Las operaciones conocidas como de registro y control, corresponden a Operaciones de Control Militar de Área, siendo una de las cuatro operaciones de combate irregular que establece la doctrina militar vigente, que tiene por objeto, la ubicación y neutralización de los grupos armados al margen de la Ley, mediante el registro y ocupación de un área geográfica definida que permita, en aras de defender la institucionalidad legítima y la integridad de los miembros, la de brindar seguridad nacional y protección a la población civil. En su desarrollo, la doctrina militar contempla el combate irregular que justifica el empleo marcial (no preventivo) de la fuerza como primer recurso para el cumplimiento de la misión Constitucional de nuestras Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea). Dándoles protección permanente, para desarrollar tal operación pueden hacer uso de varios métodos, técnicas y maniobras establecidas por la doctrina militar. Establecida la misión que la Carta Fundamental y la ley le asignan a nuestras Fuerzas Militares, es importante precisar el marco jurídico que materializa el encargo Constitucional—, es decir, si le son aplicables las disposiciones ordinarias previstas para atender alteraciones al orden público interno y la seguridad ciudadana o, por el contrario, demanda de un sistema normativo especial, que prevea reglas propias a ser observadas en situaciones de

extraordinaria anormalidad pública, como la existencia de un conflicto armado. Esos marcos jurídicos regulatorios son los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. De antemano, sea oportuno advertir que sólo determinando adecuadamente el sistema de principios y reglas jurídicas aplicables a cada caso, se logrará adoptar decisiones, judiciales y administrativas, racionales y razonables, si dentro de la planeación y ejecución de las Órdenes de Operaciones (ORDOP) por medio de la cual se cumplen las misiones asignadas a las Fuerzas Militares, deben aplicarse o no las normas de Derecho Internacional Humanitario o las normas de Derechos Humanos o en su defecto hacer las precisiones pertinentes que permitan al operador jurídico que deba intervenir en las investigaciones penales o disciplinarias, que se desprendan como consecuencia de la ejecución de las mismas, tener la claridad jurídica suficiente para saber que marco normativo es el aplicable. Previendo que las Fuerzas Militares actúan dentro del marco del Derecho Internacional Humanitario (DIH) precisando que es un conjunto de normas jurídicas que tienen como fin, regular los efectos de los conflictos armados, protegiendo a los bienes de carácter civil, así como a las personas que no participan directamente en las hostilidades o que hayan dejado de hacerlo, y estableciendo límites en empleo o utilización de ciertos medios y métodos de guerra. En términos más sencillos, constituye un conjunto articulado de reglas de obligatorio cumplimiento para la conducción lícita de las hostilidades; por tanto, su fin, más que prohibitivo, es regulatorio de la guerra. De manera

muchísimo más técnico y exhaustivo. Las normas de Derecho Internacional Humanitario son típicamente aceptadas y aplicadas en el desarrollo de conflictos armados. En el caso colombiano dichas normas son aplicadas desde la planeación y ejecución por parte de las Fuerzas Militares de las Órdenes de Operaciones (ORDOP) por medio de las cuales se da cumplimiento a la misión asignada por la Constitución Nacional y la Ley. En términos generales y como se ha venido advirtiendo, no cabe duda que en la planeación y ejecución de una Orden de Operaciones (Que disponga el desarrollo de operaciones de combate irregular, en este caso, de control militar de área) los principios y reglas a aplicar son las que integran el Derecho Internacional Humanitario, articuladas con el precedente constitucional que haga referencia específica al asunto y que no representen una interpretación errada de los mismos (Pacta sum servanta), los manuales y reglamentos expedidos por las Fuerzas Militares como guía a sus propias tropas para la conducción lícita de las hostilidades. Ahora bien, dado que se trata de una operación de combate irregular, el empleo de las armas de fuego por parte de los miembros de las fuerzas militares –deber predicable de toda persona que intervenga directamente en las hostilidades o asuma una función continua de combate— ha de atender obligatoriamente los principios y reglas que contempla, el Derecho Internacional Humanitario; es decir, se podrá emplear recursos, métodos y medios no prohibidos, pero indispensables para cumplir la misión, procurando incurrir en el menor costo en recursos propios, personas y bienes, observando

entonces los principios del DIH y la Doctrina Militar, así como el derecho interno en lo que sea pertinente. Teniendo en cuenta que las operaciones de control militar de área hacen parte de las operaciones de combate irregular, en su ejecución, a los miembros de las Fuerzas Militares les es lícito hacer uso anticipado y sorpresivo de la fuerza letal (salvo los inevitables e ineludibles eventos excepcionales que no guarden relación con las hostilidades que demanden de su parte una acción coercitiva, ya sea porque se encuentra en peligro un derecho propio o ajeno o para impedir la comisión de un delito), sin que constituya un imperativo propio del Derecho Internacional Humanitario, que alerten al adversario de un ataque. Efectuadas las precisiones que anteceden, corresponde ahora a esta Sala, absolver satisfactoriamente dos interrogantes fundamentales: ¿Qué clase de duda es la que se debe alegar al momento de suscitar un conflicto de competencias entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria? ¿En el caso concreto por resolver, el ataque por parte de unos oficiales contra unas personas, que al parecer delinquían en la Jurisdicción del Municipio de Génova Quindío, hecho en el que murió el señor EIDER ALEGRIA ORTEGA, se produjo como consecuencia de una operación militar y guarda relación con el servicio, o existe duda de ello?. Debe recordar, que la Corte Constitucional a través de varios pronunciamientos ha fijado su posición frente a cuáles son los criterios a tener en cuenta al momento de asignar la competencia a alguna de las dos jurisdicciones en conflicto, a saber: “La corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en

cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en si mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver mas con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquella, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.”10 En otro pronunciamiento, dijo: “No obstante lo anterior, en torno a la exigencia de conexidad o de proximidad que debe existir entre la conducta y el acto de servicio, la Corte ha precisado que la misma no tiene ocurrencia en los siguientes eventos: (i) cuando se trata de punibles que revistan una gravedad inusitada, como es el caso de los delitos de lesa humanidad y (ii) cuando la relación con el servicio no surge claramente de las pruebas que obran en el proceso. A juicio de la Corte, en los anteriores

supuestos no se crea una verdadera relación de conexidad material, sino una relación ocasional que descarta cualquier aproximación con la competencia especial asignada por la Constitución a la justicia penal militar. Frente a la primera hipótesis, por cuanto los delitos de lesa humanidad constituyen conductas punibles totalmente extrañas a las funciones constitucionales asignadas a la Fuerza Pública. Y frente a la Segunda, porque la duda que se 10 Sentencia T-806 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. genere en torno a la apreciación o valoración de los elementos de juicio allegados al proceso, desnaturaliza la exigencia de rigidez que debe acompañar la relación entre el delito y la función militar o policial. En estos dos eventos, y por las razones expuestas, aclaró la Corte, es determinante que la competencia deba radicarse en el juez ordinario y no en el juez militar.”11 Así las cosas, y a partir de lo delimitado por la Corte Constitucional, cobra especial importancia el instituto de la duda, la cual sirve de regla para resolver cualquier conflicto de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar. Para el caso que nos ocupa, quiero advertir, que el tema de la duda está limitado al aspecto de si los hechos, al parecer de connotación delictual, sucedieron dentro de una actividad que guarda o no relación directa con el servicio militar o policial; esto es, se trata de una duda sobre la relación de conexidad funcional, que se presume prima facie, de una actividad institucional cumplida por cualquier miembro de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional. Es en ese campo en que se mueve la duda que interesa a

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como juez que define la ley del proceso. Cualquier otra clase de aspectos que generen duda y que tengan que ver directa y estrechamente con la responsabilidad penal del procesado, no son del resorte de esta Corporación, por lo que le están reservados a la valoración del juez de la causa, dentro de su labor de búsqueda de la verdad. Ahora bien, uno de los aspectos comunes a esta Colegiatura como al juez de la causa está dado en e