CSDJ - F11001010200020120211400ADJUNTA20120917120115-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Aprobado según Acta Nº 079 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del Conflicto Positivo de Competencias, planteado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Gobernador Principal del Cabildo Indígena del Resguardo de La Cilia – La Calera de Miranda – Cauca, con ocasión del proceso penal adelantado contra JOSÉ DANIEL PEÑA CASAMACHIN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. ANTECEDENTES 1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación fueron presentados por la Fiscalía Segunda Local de Caloto (Cauca), en el escrito de Acusación con Aceptación de Cargos, en los siguientes términos: “El día 26 de Junio de 2012, encontrándose el ejército nacional realizando un puesto de control en la vía que conduce del municipio de caloto hacia el corregimiento del palo, mas exactamente frente al cementerio, al mando del cabo primero Álvarez Delgado Miguel Ángel, aproximadamente a eso de las

18:35 observaron un vehículo tipo Bus de transporte público de placas VBI 725, que era conducido por el señor Bernardo Vargas, el cual traía la ruta Corinto Santander de Quilichao, una vez llega al puesto de control se le realiza la señal de pare, y procedieron a realizar el registro de personas y al vehículo, en el momento de subir al vehículo observaron una lona de color Página 2 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria blanco, la cual se encontraba en la puerta del vehículo, al indagar sobre quien era el propietario expresó el señor JOSÉ DANIEL PEÑA CASAMACHIN que era de él, y en presencia del mismo se procedió a registrar encontrando en su interior ropa y una bolsa negra en cuyo interior hallaron una sustancia con características similares al estupefaciente de la marihuana, por ello inmediatamente procedieron a darle a conocer sus derechos como capturado y ponerlo a disposición de la fiscalía general de la nación. La sustancia fue sometida a prueba de identificación preliminar homologada PIPH, por parte del Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de Santander de Quilichao JIMMY ALEJANDRO CASTILLO, obteniéndose como resultado PRUEBA PRELIMINAR POSITIVA PARA CANNABIS Y DERIVADOS y un peso neto total de 10.591,5 gramos”. (Sic para todo lo

transcrito). Solicitó la mencionada Fiscalía Local, se fijara fecha y hora para la audiencia de verificación de allanamiento. (fls. 21 – 23 de la carpeta).

2. El 12 de julio del cursante año, el Gobernador Principal del Cabildo Indígena del Resguardo de La Cilia – La Calera de Miranda – Cauca, formuló ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, solicitud de remisión de las diligencias a esa autoridad jurisdiccional, invocando para ello los artículos 246 y 330 de la Carta Política, lo mismo que diferentes instrumentos internacionales, amén del artículo 7º del C.P., indicando que esta última norma se “refiere al deber del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta como es el caso de las comunidades indígenas en Colombia, en vía de extinción, como lo ha reconocido y ordenado proteger la Corte Constitucional mediante la Tutela 025 de 2005 y, en especial, en el Auto 004 de 2009, que incluye un anexo especial para las comunidades indígenas Nasa.”. (fls. 24 – 26).

3. La anterior petición fue resuelta por el mencionado estrado judicial, a través de proveído calendado el 28 de agosto del presente calendario, en sentido contrario a Página 3 de 12

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Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria la pretensión de la autoridad jurisdiccional indígena y, en su lugar, ordenó la remisión de las diligencias a esta Superioridad para que resolviera lo atinente al conflicto positivo de competencias, en razón de la jurisdicción. Al efecto, hizo extensas consideraciones sobre los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional sobre los elementos para determinar la competencia de un asunto a la jurisdicción especial indígena, resaltando que en el caso bajo examen, no obstante concurrir el elemento personal por la calidad de indígena del procesado, no se cumple el elemento territorial, atendiendo al lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales sucedieron fuera del espacio de su comunidad, esto es, en el perímetro urbano de la localidad de Caloto, lugar muy distante del Municipio de Miranda (Cauca). Luego de hacer referencia, además, a los elementos objetivo e institucional, concluyó el Juzgado señalando “que a pesar de que el señor PEÑA CASAMACHIN, pertenece al Resguardo Indígena La Cilia – La Caldera de Miranda – Cauca, en calidad de comunero, no se cumplen a cabalidad los otros elementos que exige la jurisprudencia constitucional para la remisión del asunto a la Jurisdicción Especial Indígena, pues el cumplimiento de los cuatro requisitos establecidos por la jurisprudencia debe ser coetáneo o concomitante, por tanto la competencia radica en la Jurisdicción Ordinaria…”. (Sic para todo lo transcrito, fls.

53 – 60, c.o.). CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Página 4 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 2.- La jurisdicción especial indígena. Conforme lo ha venido destacando esta Sala en relación con la jurisdicción especial indígena, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional al respecto1: Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del carácter pluriétnico y multicultural de nuestra Nación, fue quizás el de propender por un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no sólo de la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y 10º de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido de que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, y, el segundo, al reconocer como oficiales

en sus territorios ‘[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos’ y al disponer que la enseñanza que se imparta en comunidades con tradiciones lingüísticas propias, sea bilingüe. Como concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el Constituyente primario, se plasmaron en la Carta Política de 1991 diversas normas, tales como el artículo 70, en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), y, más concretamente para el tema que interesa en este momento, el artículo 246, donde se estatuye la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos: ‘Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional’. A partir de la norma que acaba de transcribirse, en un principio, la Corte Constitucional, destacó cuatro elementos centrales de dicha jurisdicción especial, a saber: ‘la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la 1 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 05 de

septiembre de 2007 (Acta N° 102), Exp. N° 110010102000200700789 00 294, M.P. Rubén Darío Henao O. Página 5 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional’2. A los anteriores cuatro elementos, más recientemente, la máxima guardiana de la Constitución le agregó dos más, al considerar que ‘... es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad’3. En definitiva, la Corte Copnstitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción indígena comporta los siguientes elementos, de conformidad con el razonamiento que acaba de trascribirse: 1.- Un elemento humano, esto es, que exista un ’grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural’. 2.- Un elemento orgánico, consistente en que el mencionado grupo tenga ’autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades’. 3.- Un elemento normativo, o sea, un sistema jurídico propio, sustantivo y procedimental, que la rija la respectiva comunidad, conformado a partir de las

prácticas y usos tradicionales. 4.- Un elemento geográfico, determinado esencialmente por un territorio al cual se remite la norma que establece la jurisdicción indígena y que, de acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política, debe conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. 5.- Un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario, de tal manera que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede contrariar ni la Constitución ni la ley. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-552 de 2006, Exp. T-506199, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 10 de julio de 2006. Página 6 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 6.- Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad de los pueblos indígenas. La exigencia jurisprudencial de los dos últimos requisitos que acaban de mencionarse obedece a que ‘... puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y

prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones’, y, a la vez, según expone la misma Corte Constitucional, ‘plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma’ 4. A este respecto, agregó el alto Tribunal: ‘En cualquier caso resulta claro que la consagración constitucional de la jurisdicción especial para los pueblos indígenas comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento. Una primera aproximación parecería conducir a la conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería particularmente evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del principio de legalidad. Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos

indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado. 4 Ibidem. Página 7 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, también escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicción. Por otro lado, el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de 1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas

jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional. Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad como tales. Por esa razón, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales. La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad. Página 8 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria

En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”5. En definitiva, no puede perderse de vista la naturaleza y la teleología propias de la jurisdicción especial indígena como un significativo avance del Constituyente en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos y con la legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y de prever en desarrollo de tal autonomía sus propios mecanismos de solución de conflictos, si bien, como lo prevé el artículo 246 de la Carta Política,

‘siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República’, ni se opongan, en consecuencia, al sistema de valores y de principios fundamentales proclamados en aquélla. Ello es así por cuanto, no debe olvidarse que –conforme se expuso en la parte inicial de estas consideracionesla jurisdicción especial indígena encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra Carta Política, al decir que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, lo mismo que en la definición de la cultura en sus diversas manifestaciones como fundante de la nacionalidad, con el consiguiente reconocimiento de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), lo cual implica necesariamente la aceptación de 5 Ibidem Página 9 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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de esa comunidad minoritaria no consulta la idiosincrasia propia de la etnia. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional, ‘La sopesación de los principios de diversidad étnica y cultural vs. unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”6 Sopesar los principios de la diversidad étnica y cultural con los de unidad política y protección de los derechos fundamentales a partir del análisis del caso concreto, implica, además, el reconocimiento de que la interpretación de las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno sus asuntos”7. 3.- El Caso concreto. A la luz de los lineamientos que acaban de enunciarse, a efectos de resolver el tema atinente a la jurisdicción que debe seguir conociendo del proceso penal contra JOSÉ DANIEL PEÑA CASAMACHIN, por el punible de Tráfico, Fabricación y Porte de 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria

Díaz, 9 de abril de 1996. 7 Sánchez Botero, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus, 2004, pág. 426. Página 10 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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muy distante del Municipio de Miranda (Cauca), mal podría tenerse por acreditado este presupuesto conforme se indicó en precedencia, esto es, el “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Empero, aceptando en gracia de discusión que los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, ha de decirse que en el escrito de Acusación con Aceptación de Cargos el señor JOSÉ DANIEL PEÑA CASAMACHIN entendió los cargos y se allanó a los mismos, luego de reconocer ser el propietario del vehículo que transportaba la sustancia que, luego de ser sometida a prueba de identificación preliminar homologada PIPH, por parte del Investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de Santander de Quilichao JIMMY ALEJANDRO CASTILLO, resultó ser “POSITIVA PARA CANNABIS Y DERIVADOS y un peso neto total de 10.591,5 gramos”, comprendiendo la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, conducta punible que, por su misma naturaleza, no puede tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la conservación de su acervo cultural. Página 11 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202114 00 / 1833 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria A lo anterior se suma que embargo, en lo atinente al elemento normativo, lo único que dice la autoridad indígena del mencionado Resguardo al reclamar la competencia es que, de acuerdo con el artículo 7° del Código Penal, existe un “deber del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta como es el caso de las comunidades indígenas en Colombia, en vía de extinción, como lo ha reconocido y ordenado proteger la Corte Constitucional mediante la Tutela 025 de 2005 y, en especial, en el Auto 004 de 2009, que incluye un anexo especial para las comunidades indígenas Nasa.”. (fls. 24 – 26), sin que por demás se aporten datos que permitan identificar claramente un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario. En consecuencia, se puede afirmar que el conocimiento de la investigación en cuestión escapa de las competencias atribuidas constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas y, por consecuencia, el asunto objeto de colisión de competencias debe ser asignado a la jurisdicción ordinaria. En ese orden de ideas, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales al respecto, encuentra la Sala que, al no presentarse en este caso todos los elementos que conforman la jurisdicción indígena, de acuerdo con las líneas jurisprudenciales arriba enunciadas, deviene claramente que la Jurisdicción competente para resolver

el sub lite, lo es la ordinaria, en cabeza del Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, a la cual se le remitirá el asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCION ORDINARIA representada por Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Página 12 de 12 República de Colombia Rama Judicial

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NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad – Hoc