CSDJ - F11001010200020120211500ADJUNTA20121029114735-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Aprobado según Acta Nº 091 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Negada como fuera la ponencia presentada por el H. Magistrado doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS1, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del Conflicto Positivo de Competencias, planteado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, con Funciones de Conocimiento y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de San Francisco de Toribío – Cauca y el Capitán Principal del Resguardo de Tacueyó de Toribío – Cauca, con ocasión del proceso penal adelantado contra HERNANDO VELASCO PETECHE, APARICIO RAMOS POTE, YURI ISABEL VELASCO y CLARA INÉS MUSICUE, por el delito de Rebelión (Art. 467 del C.P.). ANTECEDENTES 1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación fueron presentados por la Fiscalía Primera Seccional de Caloto (Cauca), en el escrito de Acusación con Aceptación de Cargos, en los siguientes términos:

“Mediante reporte de iniciación de fecha 23 de julio del año 2011 el servidor de la Policía Nacional, señor WILMAR ANTONIO PARRA QUICENO de cuenta de información suministrada por fuente humana que en la Vereda Venadillo de la municipalidad de Caloto Cauca, se encuentran campamentando 25 subversivos pertenecientes al sexto frente de las FARC, precisando que el sitio se encuentra a 15 metros de una vivienda del sector, 1 En Sala N° 88, con fecha 18 de octubre de 2012. Página 2 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria construida en bareque, con piso de madera, con un corredor amplio, sujetos de quienes se dice son responsables de varios atentados terroristas perpetrados a los municipios de Corinto, Miranda, Caloto, Jambaló, Toribío, Santander de Quilichao y Suárez. Se destaca que este grupo está estructurado y liderado por unos sujetos conocidos como comandantes del Sexto Frente de las FARC con los alias de Zepelín, alias Carlos Antonio y alias Meneo. Por otra parte mediante informe ejecutivo de fecha 23 de julio de 2011 el servidor de la Policía Nacional WILMAR ANTONIO PARRA QUICENO, depone que con fundamento en la información ante citada se adelantaron

labores de verificación y consecuentemente se dispuso la realización de una diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en las coordenadas geográficas N 03 02 54 W 76 18 47 de la Vereda Venadillo, coordinado por personal del grupo objetivo de alto valor de la DIPOL, con el propósito de neutralizar y dar captura a los subversivos del sexto frente de las FARC, destacando como al llegar al sitio determinado son recibidos con disparos de arma de fuego por lo cual debieron disponer de avances cortos hasta lograr el abordaje de la misma, donde finalmente se encuentran armas largas tipo fusil en número de nueve (09), ochocientos treinta (830) cartuchos calibre 5.56, ciento noventa y cuatro (194) cartuchos calibre 762 x 39, veinte (20) cartuchos calibre 38, tres (03) revólver calibre 38, seis (06) granadas IM 26, dos (02) chalecos porta proveedores de color verde, ocho (08) guerreras de color pixelazo, dos (02) morrales pixelazos, seis (06) pantalones de color pixelazo, una (01) camiseta de color pixelazo, una goleana y una boina con la imagen del che Guevara, dos (02) radios de comunicaciones marca ICOM IC-T 7 H, siete (07) equipos de comunicación celular y documentación relacionada con su actividad insurgente.

5. Formulación de Imputación: Así las cosas, ante la captura en flagrancia de los señores YURI ISABEL VELASCO MESA (…), CLARA INÉS MUSICUE PAZU (…), el morador de la residencia señor HERNANDO VELASCO PETECHE (…), APARICIO

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria RAMOS POTO (…), sorprendidos en flagrancia cuando desplegaban conductas encaminadas a una única pretensión cual es la de emplear las armas para derrocar al Gobierno Nacional, motivo por el cual con fecha 24 de julio del año 2011 la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegado les imputa el delito de REBELIÓN. (…)”. (Sic para todo lo transcrito, fls. 33 – 37, c.o.). 2.- El 1º de diciembre de 2011 se celebró en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto – Cauca, con Funciones de Conocimiento, AUDIENCIA DE PREACUERDO, en la cual el despacho declaró la ILEGALIDAD DEL PREACUERDO, disponiendo seguir adelante con la audiencia correspondiente a la acusación. (fls. 44 – 46, c.o.). 3.- En Audiencia Pública llevada a cabo el 24 de mayo de 2012, el defensor de confianza solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario por la detención en el lugar de residencia de los imputados, a lo cual no accedió el despacho, presentándose contra esa decisión los recursos de reposición y subsidiario de apelación (fls. 110 – 112); y, en virtud

de este último, el Juzgado Promiscuo del Circuito, con funciones de Garantías de Segunda Instancia de Caloto – Cauca, a través de interlocutorio con fecha 12 de junio hogaño, revocó la providencia de primera instancia y, consecuentemente, ordenó “el traslado de los imputados… al sitio de reclusión que disponga la autoridad indígena de los Cabildos de SAN FRANCISCO, TACUEYO Y TORIBIO CAUCA, previa suscripción de acta de compromiso…”. Para el efecto, tuvo en cuenta, entre otros, tuvo en cuenta los siguientes planeamientos: “Sin embargo la solicitud presentada por la defensa de los señores HERNANDO VELASCO PETECHE, APARICIO RAMOS POTE, YURI ISABEL VELASCO MESA y CLARA INÉS MUSICUE, reviste unas circunstancias especiales, porque si bien es cierto los elementos Materiales Probatorios no lograron desvirtuar los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para obtener la sustitución de Medida de Aseguramiento de acuerdo al numeral 1º del artículo 314 de la misma codificación penal, el hecho es que la Autoridad Indígena ha manifestado su interés para que la Página 4 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Justicia Ordinaria le permita continuar con la custodia y vigilancia de los

imputados antes referidos, comprometiéndose a garantizar la comparecencia de los mismos ante la autoridad competente cuando sean requeridos, indicando como argumento jurídico las normas Constitucionales contempladas en los artículos 70 y 246 de la Constitución Política y del Bloque de Constitucionalidad como el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, donde se establece claramente que en los procesos penales donde esté vinculado un ciudadano de la etnia indígena, a aquel se le deben respetar los usos y costumbres de la cultura indígena a la cual pertenecen. Razón por la cual es válida la apreciación de la defensa cuando manifiesta que la autoridad indígena es una autoridad milenaria que ofrece la misma seguridad jurídica que ofrece la autoridad ordinaria, que se encuentran en igualdad de condiciones frente a la Jurisdicción de los blancos como el defensor la he denominado, y que acuerdo a los principios de la buena fe y la autonomía de los pueblos indígenas, tiene las facultades constitucionales y legales para asumir la competencia de investigar y judicializar a los comuneros que cometan conductas delictivas de acuerdo a los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia T-617 de 2010, P.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Entonces no existe un argumento razonable a través del cual se pueda desconocer que las autoridades indígenas pueden asumir la vigilancia y control de una medida de aseguramiento impuesta en contra de miembros de su comunidad que están siendo procesados en la Jurisdicción ordinaria. Así las cosas, la autoridad indígena ofrece las mismas garantías que nos

ofrecen las instituciones del Gobierno, encargadas de vigilar y controlar la medida de aseguramiento impuesta en contra de un ciudadano cuando se cumplen los requisitos de los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004. (…). (fls. 116 – 128, c.ao.). 4.- Finalmente, en la Audiencia de Acusación realizada el 28 de agosto del cursante año, los defensores de los acusados formularon impugnación de competencia, pidiendo en consecuencia que las diligencias fueran remitidas a la jurisdicción indígena, representada en los Cabildos Indígenas de los Página 5 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Resguardos de Tacueyó y San Francisco de Toribío – Cauca, atendiendo a la circunstancia de que todos los procesados son comuneros indígenas, censados en dichos cabildos, bajo cuya custodia se encuentran, y habida cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia en el ámbito territorial indígena de los dos resguardos, en la Vereda Venadillo; invocando para ello el artículo 246 de la Carta Política, y citando el antecedente de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 8 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz, donde se

dijo que la autonomía de la jurisdicción indígena no tiene límites en cuanto al conocimiento de los delitos, con lo cual estiman que se encuentran dados los requisitos previstos en el citado artículo constitucional. 5.- Dentro del traslado que se le dio a la Fiscalía de tal pedimento, el Fiscal Delegado expuso que si bien los sujetos activos de la conducta penal son indígenas y que los hechos ocurrieron en territorio indígena, el delito de rebelión, por el bien jurídico que protege, el cual no sólo se refiere al ámbito de los resguardos sino también a toda la cultura mayoritaria; no pudiendo en consecuencia conocer de este delito la Jurisdicción Especial Indígena, toda vez que el último requisito no se cumple, pues en el presente caso se rebasa el ámbito territorial de competencia de las autoridades indígenas. 6.- Como quiera que en la aludida audiencia, se encontraban presentes el Gobernador Suplente del Resguardo Indígena de San Francisco, con su asesor jurídico; y el Capitán Principal del Resguardo de Tacueyó, a quienes el despacho les concedió el uso de la palabra, éstos se manifestaron solicitando les sea remitido el proceso, como quiera que los acusados son comuneros y los hechos ocurrieron en territorio indígena. Al preguntársele por el despacho al primero de los nombrados, si la Vereda Venadillo hace parte de la comprensión jurisdiccional del Resguardo, éste explicó que “la vereda Venadillo no hace parte del Resguardo Indígena de San Francisco, pero sí hace parte, ancestralmente, todo es territorio

indígena donde es la competibidad, donde cualquier comunero que cometa sus errores, sea en Caloto sea donde sea, después de que esté reconocido constitucionalmente, ahí es donde nosotros procedemos a aplicar la justicia a cualquier comunero quien cometa los errores” (sic para lo transcrito, mins. 31:3832:07, CD fl. 160). Página 6 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 7.- La anterior petición fue resuelta por el mencionado estrado judicial, en la misma audiencia, en sentido contrario a la pretensión de la defensa técnica y de las autoridades jurisdiccionales indígenas y, en su lugar, ordenó la remisión de las diligencias a esta Superioridad para que resolviera lo atinente al conflicto positivo de competencias, en razón de la jurisdicción. Al efecto, expuso que “formalmente hablando, la vereda no pertenece a la Jurisdicción de estos dos resguardos, así mismo se debe tener en cuenta que la sentencia que cita la defensa no es aplicable a este caso porque no se trata de mismos presupuestos fácticos, por el contrario se considera que la sentencia T617 de 2010 de la Corte Constitucional sí podría ayudarnos a resolver el problema jurídico planteado, donde se establecen cuatro elementos que se deben cumplir

para remitir el asunto a la jurisdicción indígena, como son los elementos personal, objetivo, territorial e institucional, para lo cual el Despacho hace un análisis de cada uno; en el caso concreto, considera que el elemento subjetivo se cumple porque las manifestaciones de las autoridades indígenas así lo corroboran, pero el elemento territorial no está bien definido, en cuanto al elemento objetivo la Corte Constitucional señala que no existe límites para la aplicación del Artículo 246 de la Constitución Política, pero analizadas las sub reglas que se estableció por el mismo organismo constitucional se tiene que el bien jurídico tutelado es el régimen constitucional y legal, se entra a analizar a quien le asiste ese interés jurídico a la comunidad indígena, a la cultura mayoritaria; en ese orden de ideas, como el delito político atenta contra el gobierno legalmente constituido la conclusión es que el titular de ese bien jurídico afectado es el régimen constitucional y legal, quiere decir que le interesa a la cultura mayoritaria, por lo tanto se debe aplicar la sub regla, el elemento territorial no se tiene por cumplido, si bien es cierto se puede hablar de un efecto expansivo, no obra elemento de conocimiento que pueda arribar a esa conclusión, en atención al elemento objetivo el bien jurídico vulnerado, el caso debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria porque interesa a la cultura mayoritaria, en cuanto al elemento institucional sobra le análisis del mismo, porque para que un asunto sea remitido a la Jurisdicción Indígena, se debe cumplir coetáneamente con los cuatro requisitos…”. (fls. 158 –

159). Página 7 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Dispuso, entonces, la remisión de las diligencias a esta Superioridad, para resolver lo pertinente. 8.- Arribado el expediente a esta Colegiatura, le correspondió por reparto al H. Magistrado HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, quien profirió auto con fecha 11 de septiembre hogaño, ordenando oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación, Registro y Sistemas de Información de Asuntos Indígenas y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara si los acusados están inscritos en los registros oficiales de los resguardos indígenas de Tacueyó y San Francisco, de Toribío – Cauca, (fl. 4), allegándose la aludida certificación el día 17 siguiente. Posteriormente, el susodicho Magistrado profirió nuevo auto, adiado el 24 de septiembre del cursante año, ordenando oficiar a los resguardos indígenas mencionados, para que certificaran “si los señores GENARO MESA MOSQUERA… y LUCIO SECUE JULICUE… son los representantes legales de los cabildos de Tacueyó y San Francisco de Toribío, quienes firmaron las actas de compromiso para asumir el control y vigilancia de la medida de aseguramiento

de detención preventiva en sitio de reclusión contra los precitados y a la vez, son las personas autorizadas para ejercer la representación judicial de las mismas.”. (fl. 9). Más adelante, con proveído adiado el 5 de octubre hogaño, el mencionado Magistrado dispuso oficiar nuevamente a los resguardos, al igual que al INCODER y a la Coordinadora del Grupo de Investigación, Registro y Sistemas de Información de Asuntos Indígenas y Minorías del Ministerio del Interior, con la misma finalidad del auto anterior (fls. 26 – 27), obteniéndose respuesta del INCODER (fls. 28 – 29). 9.- En Sala del pasado 18 de octubre, fue negada la ponencia presentada por el doctor VILLARRAGA OLIVEROS, pasando las diligencias a quien hoy funge como ponente el día 19 siguiente (fl. 60). CONSIDERACIONES Página 8 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria

de la Administración de Justicia). 2.- La jurisdicción especial indígena. Conforme lo ha venido destacando esta Sala en relación con la jurisdicción especial indígena, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional al respecto2: Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del carácter pluriétnico y multicultural de nuestra Nación, fue quizás el de propender por un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no sólo de la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y 10º de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido de que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, y, el segundo, al reconocer como oficiales en sus territorios ‘[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos’ y al disponer que la enseñanza que se imparta en comunidades con tradiciones lingüísticas propias, sea bilingüe. Como concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el Constituyente primario, se plasmaron en la Carta Política de 1991 diversas normas, tales como el artículo 70, en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), y, más concretamente para el tema que interesa en este momento, el artículo 246, donde se estatuye la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:

‘Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con 2 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 05 de septiembre de 2007 (Acta N° 102), Exp. N° 110010102000200700789 00 294, M.P. Rubén Darío Henao O. Página 9 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional’. A partir de la norma que acaba de transcribirse, en un principio, la Corte Constitucional, destacó cuatro elementos centrales de dicha jurisdicción especial, a saber: ‘la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional’3. A los anteriores cuatro elementos, más recientemente, la máxima guardiana de la

Constitución le agregó dos más, al considerar que ‘... es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad’4. En definitiva, la Corte Copnstitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción indígena comporta los siguientes elementos, de conformidad con el razonamiento que acaba de trascribirse: 1.- Un elemento humano, esto es, que exista un ’grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural’. 2.- Un elemento orgánico, consistente en que el mencionado grupo tenga ’autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades’. 3.- Un elemento normativo, o sea, un sistema jurídico propio, sustantivo y procedimental, que la rija la respectiva comunidad, conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-552 de 2006, Exp. T-506199, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 10 de julio de 2006. Página 10 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 4.- Un elemento geográfico, determinado esencialmente por un territorio al cual se remite la norma que establece la jurisdicción indígena y que, de acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política, debe conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. 5.- Un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario, de tal manera que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede contrariar ni la Constitución ni la ley. 6.- Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad de los pueblos indígenas.

La exigencia jurisprudencial de los dos últimos requisitos que acaban de mencionarse obedece a que ‘... puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones’, y, a la vez, según expone la misma Corte Constitucional, ‘plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma’ 5. A este respecto, agregó el alto Tribunal: ‘En cualquier caso resulta claro que la consagración constitucional de la

jurisdicción especial para los pueblos indígenas comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento. Una primera aproximación parecería conducir a la conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería particularmente evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del principio de legalidad. 5 Ibidem. Página 11 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado. Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los

ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, también escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicción. Por otro lado, el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de 1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional. Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad como tales. Por esa razón, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202115 00 / 1852 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales. La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad. En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa

facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”6. En definitiva, no puede perderse de vista la naturaleza y la teleología propias de la jurisdicción especial indígena como un significativo avance del Constituyente en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos y con la legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y de prever en desarrollo de tal autonomía sus propios mecanismos de solución de conflictos, si bien, como lo prevé el artículo 246 de la Carta Política, ‘siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República’, ni se 6 Ibidem Página 13 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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proclamados en aquélla. Ello es así por cuanto, no debe olvidarse que –conforme se expuso en la parte inicial de estas consideracionesla jurisdicción especial indígena encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra Carta Política, al decir que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, lo mismo que en la definición de l