CSDJ - F11001010200020120211700ADJUNTA20130314124132-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 13 de marzo de 2013. Aprobado según Acta No. 017 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201202117 00

Referencia: Funcionario Única Instancia.

Denunciado: Oscar Augusto Toro Lucena.

Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Denunciante: Fernando Enrique Sarmiento Robayo – Juez

Segundo Penal Municipal de Soacha

Decisión: Terminación.

ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a evaluar el mérito de la Indagación Preliminar adelantada contra el doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca con ocasión de la queja presentada por el doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO, Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Soacha - Cundinamarca, por haber incurrido presuntamente en el punible de Fraude Procesal dentro del proceso penal por Prevaricato por Omisión adelantado en su contra.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES LA QUEJA: Mediante escrito del 22 de agosto de 2012, el doctor FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO expuso una serie de hechos ocurridos dentro del proceso penal por prevaricato por omisión llevado en su contra y solicitó a esta Superioridad se investigue al doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por supuesto Fraude Procesal. Arguyó, el aquí quejoso, que el 02 de marzo de 2011 fue capturado en las instalaciones de la Unidad de Fiscalías de Zipaquirá, donde fungía como Fiscal Seccional siendo presuntamente intimidado por el doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA con la amenaza de iniciarle una investigación penal, pues supuestamente tenía elementos materiales probatorios que lo incriminarían, razón por la cual le firmó un documento en el que se comprometía a aceptar cargos. Seguidamente, expuso que en la audiencia de imputación de cargos los elementos materiales probatorios, que decía tener el doctor Oscar Augusto Toro Lucena, no existían, a lo cual decidió retractarse de la aceptación de cargos dentro de la audiencia de verificación de allanamiento, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, alegando vicios de consentimiento, argumentando que el doctor Sarmiento Robayo había realizado una serie de llamadas y que mediante un supuesto escrito éste solicitó aplazamiento de la Audiencia de Control de Garantías, escrito que finalmente el doctor Toro Lucena admitió no tener. De esta manera la Sala Penal del precitado Tribunal anuló el acto de allanamiento

mediante providencia calendada el 13 de abril de 2011 contra la cual el doctor Oscar Francisco Toro Lucena, interpuso recurso de apelación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Dijo el quejoso en su escrito, tal como se puede evidenciar a folio 2 del cuaderno original, que “(…) es evidente, que con la falsa aseveración del fiscal que tenía prueba de solicitud de aplazamiento suscrita por mi, hizo incurrir en error a la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, al decidir la segunda instancia, siendo esta asaltada en la buena fe, y por ello entre sus consideraciones para declarar parcialmente la nulidad en decisión del 7 de diciembre de 2011, dijo que no hubo vicios de consentimiento, ya que el procesado solicitó aplazamiento de la audiencia, para consignar y hacerse de pruebas(…)así las cosas, la Alta Corte fundamentó su decisión en una falsa premisa, ya que tomó como cierta la falsa afirmación del fiscal de que supuestamente existía una solicitud escrita del suscrito pidiendo aplazamiento(…)” (Sic a lo transcrito).

Aseguró el quejoso que la Corte Suprema de Justicia luego de haber declarado la nulidad parcial se abrió un segundo radicado bajo el número 2012-00146-00, donde arguyó lo siguiente:

“(…) se presentó escrito de acusación por fuera de términos legales de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 (a los 64 días), por lo que se recusó al Fiscal Toro Lucena ante la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y Amazonas, Dra. Myriam Peña López, por cuanto al dejar vencer los 30 días siguientes a la imputación sin radicar escrito de acusación el Fiscal perdió competencia; sin embargo, mediante Resolución N° 0133 del 21 de marzo de 2012, se resolvió que “no obro el vencimiento de términos” por cuanto INDEBIDAMENTE SE APLICÓ LA LEY 1453 DE 2011, desconociendo estaba fuera de esta reforma porque la época de la ocurrencia de los hechos fue con antelación (marzo de 2009)”. (Sic a lo transcrito).

INDAGACIÓN PRELIMINAR: Por Acta Individual de Reparto del 10 de septiembre de 2012, le correspondió el conocimiento de las presentes diligencias a quien funge como Magistrado Ponente y mediante auto proferido el 17 de septiembre de la misma anualidad, ordenó Indagación Preliminar contra el doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA, en su

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA condición de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cundinamarca, etapa en la cual se dispuso la práctica de pruebas. La anterior decisión, fue notificada personalmente al Fiscal investigado el 24 de septiembre de 2012 (folio 41 del cuaderno original). La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, fue notificada de forma personal el 25 de septiembre de 2012 (folio 42 del cuaderno original). Durante esa etapa se recaudaron las siguientes:

1. Copia del escrito de queja presentado por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo ante el Procurador General de la Nación el día 05 de septiembre de 2012

(folios 46 a 50 del cuaderno original).

2. Copia del Escrito de Acusación dentro del Proceso Penal radicado con el número 1100160007112011-80012, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación le imputó cargos al doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, tal como se avizora a folios 65 a 70 del cuaderno original.

3. Copia de la Resolución número 0133 del 21 de marzo de 2012 por medio de la cual la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y Amazonas emitió pronunciamiento frente a la recusación que fue incoada por la doctora Mercy Rosero Pasynga, en su condición de apoderada judicial del doctor Fernando Enrique Sarmiento Rosero (folios 71 a 74 del cuaderno original).

El doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca solicitó ante

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA este Despacho fijación de fecha y hora para ser escuchado en versión sobre los hechos objeto de Indagación Preliminar (folio 75 del cuaderno original), esta Corporación en auto del 10 de octubre de 2012 obrante a folios 77 y 78 del cuaderno original, le dio trámite señalando fecha y hora para la realización de la mencionada diligencia.

INTERVENCIÓN DEL DISCIPLINADO Versión libre. Ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Superioridad, el día 31 de octubre de 2012, el disciplinado - OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA en su condición de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, rindió versión libre sobre los hechos, de la cual se extracta lo siguiente: “PREGUNTADO: ya que dice saber el motivo de las diligencias, explíquele al Despacho todo lo que considere necesario respecto de lo que le conste sobre los hechos por los cuales se esta adelantando la presente investigación.

CONTESTÓ: conozco el contenido de la queja disciplinaria que en mi contra presentó el hoy condenado Fernando Enrique Sarmiento Robayo, por hechos de corrupción, concretamente por los delitos de Peculado por Apropiación, Falsedad Documental Pública, Prevaricato por omisión. Esta queja hace parte del conjunto de acciones que el citado, Sarmiento ha aprehendido en contra del

suscrito con el único propósito de obtener que me declare impedido o recusarme dentro de otros procesos que en su contra que en mi Despacho se adelantan. Me denunciado penalmente, me ha recusado, ha incoado acción de tutela y faltaba obviamente la queja disciplinaria. Desde ya califico esta queja de temeraria, y falsa por lo tanto ruego al señor Magistrado Doctor Lizcano, que al ordenar el archivo de esta imponga la sanción de que trata el parágrafo 2 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.veamos: 1. El doctor Sarmiento Robayo, fungía como Juez Segundo Penal Municipal de Soacha, por disposición del Consejo Seccional y ante la entrada en vigencia del sistema acusatorio en Cundinamarca, su Despacho se transformó en un Juzgado de Control de Garantías, ante lo cual debió repartir todos sus procesos a los Juzgados uno y tres penales municipales 2. Efectivamente lo hizo, pero omitió dolosamente hacer entrega de todos y cada uno de los títulos judiciales, que dentro de esos procesos se constituyeron ora para pagar indemnizaciones ya para constituir cauciones. 3 para el año 2009, curiosamente el doctor Sarmiento, siendo Juez Segundo de Garantías, procedió a dar ordenes de pago de depósitos judiciales,

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA a su amiga María del Pilar Acuña, sin ser esta la beneficiaria de esos títulos, dichas ordenes en su contenido son espurias, las firmo como Juez de Control de Garantías, en compañía de Luis Eduardo Merchán Castillo, quien aparece firmando como secretario y diciendo, que dictó una providencia el 21-11-2008, dentro de eso procesos a los que le correspondía los títulos sin tener él el proceso. 4. Se inició una indagación en la Fiscalía Seccional de Soacha, a raíz de que un beneficiario de esos títulos, se acercó a reclamarlo y se constató que su título ya estaba pago. La Fiscal Seccional compulsó copias ante la Delegada ante el Tribunal, por el fuero legal, que ostentaba para la época el señor Sarmiento. Dicha Indagación me correspondió. Adelante actos de investigación que me permitieron: Primero: Solicitar orden de captura el día primero de marzo de 2011, la cual se expidió por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción, concierto para delinquir y Falsedad Material en Documento Público.

Sobra decir que quien expide la orden es el señor Juez de Garantías, e igualmente, que este la expide si existen evidencias que soporten tal afectación al derecho de libertad. Segundo. La captura se efectuó el 2 de marzo de 2011, a las 8 y 55 de la mañana en el municipio de Zipaquirá, donde ya este señor trabajaba como Fiscal seccional. La captura la materializó la doctora Mónica

Cortes, investigadora del C.T.I de Cundinamarca, a la misma concurrió, el director del C.T.I, de la época, doctor Carlos Mario Restrepo. En este punto y de cara a la queja, quiero decir que los Fiscales, no efectivizamos capturas, que los que capturan son los Policías Judiciales, por lo tanto, es temerario que se afirme en el hecho uno de la queja, que yo lo intimide al momento de la captura con la amenaza de una investigación por otra serie de delitos. Tercero: ya capturado y en presencia de su abogado doctor Darío Barragán Camargo, el doctor Sarmiento, me decía que le colaborara, que él se allanaba a cargos, que hiciéramos un acuerdo previo, donde yo le garantizaría que si el se allanaba reclamaría el 50%, que el integraría todo lo apropiado: efectivamente eso se acordó el día 02 de marzo, y al día siguiente se firmó un preacuerdo previo. Quiero decir que no es cierto que el día de la captura lo obligue a firmar dicho documento. Ese documento se firmó al día siguiente, tres de marzo en horas de la tarde, en el Municipio de Soacha donde finalmente se llevaron a cabo las audiencias de Legalización de Captura, Formulación de Imputación y Solicitud de Medida de Aseguramiento. Quinto: Sarmiento Robayo se allanó a todos los cargos, de manera libre, voluntaria, espontanea, ante el Juez de Garantías y en presencia no ya de uno sino de dos abogados defensores que llevo ese día, el doctor Barragán y una doctora Mercy Rosero. En el curso de la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento el doctor Sarmiento Robayo, manifestó

que tenía con relación a dos títulos, autorización para cobrarlos por parte de las beneficiarias. Una de ellas Jennifer Alexandra Aguilón Santamaría. Yo manifesté mi oposición a dicha evidencia. Mas adelante en el curso de la investigación encontramos a la señora Agallón, se le tomo declaración jurada, en donde manifestó que ella “ni verbalmente ni por escrito” autorizó a María Pilar Acuña, que dice constituyo a favor de su esposo. Sexto: allanado a los cargos, sin embargo, curiosamente el Juez de Garantías no le impuso medida de aseguramiento. Yo apeló dicha decisión y el Juzgado Penal del Circuito, revoca y le impone la medida de aseguramiento, detención domiciliaria. Séptimo: ante el Honorable Tribunal de Cundinamarca y en audiencia de verificación de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA allanamiento, individualización de pena y proferimiento de sentencia, Sarmiento Robayo, lee un documento en donde manifiesta entre otras cosas que su consentimiento fue viciado, que se retractaba. Yo me opuse rotundamente a lo manifestado por él, sin embargo la Sala decretó la nulidad del allanamiento, no de la imputación. Dicho auto fue severamente cuestionado por el suscrito vía apelación, la H Corte en su Sala de Casación Penal me dio la razón en auto

fechado el 07 de diciembre de 2011, del cual solicito la lectura atenta, toda vez que ya obra en la investigación y ordenó al Tribunal condenarlo y continuar investigando los dos títulos judiciales, que el supuestamente informaba contaban con autorización para su cobro, entre ellos el de la señora Aguilón.

Octavo: como el doctor SARMIENTO omite, maliciosamente informarle a esta Corporación que tiene la calidad de condenado a ala pena de 71 meses de prisión por los quejo a que se refiere su temeraria e infundada queja (…) con ello demuestro que existía evidencia, que es temerario lo afirmado por él en su queja y obre todo que nunca fue coaccionado a aceptar cargos, ni muchos menos que el suscrito haya inducido en error ni a la Corte Suprema de Justicia a decidir la segunda instancia, ni muchos menos al Tribunal de Primera instancia ”. (Sic a lo transcrito).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De conformidad con el numeral 3º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 193 y 194 del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002, le compete a esta Sala decidir el mérito de la Indagación Preliminar adelantada contra el doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA en su condición de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Según el artículo 73 del Código Disciplinario Único, la terminación del procedimiento disciplinario y el archivo definitivo de las diligencias procederá en cualquier momento de la actuación en que aparezca demostrado que el hecho atribuido no existió, que la

conducta no está prevista como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, o que existe una causal de exclusión de responsabilidad o que la misma no podía iniciarse o proseguirse.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Del asunto a tratar. A efectos de tomar la decisión es importante resaltar que el fundamento de la queja tiene que ver con los hechos ocurridos dentro del proceso penal por Prevaricato por Omisión llevado contra el quejoso, en el cual según su dicho, el doctor Oscar Augusto Toro Lucena, Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca incurrió en el delito de Fraude Procesal.

Mediante providencia del 13 de abril de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia anulando el acto de allanamiento a cargos que realizó el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo con ocasión a la imputación formulada por la Fiscalía donde dijo: “(…) la fiscalía formuló la imputación contra Sarmiento Robayo por los delitos de prevaricato por omisión de que trata el artículo 419 del Código Penal (el funcionario judicial omitió su deber de entregar los títulos), falsedad material en documento público, por cuanto hubo creación integral de cada orden de pago, arrogándose el autor la calidad de juez de conocimiento que no tenía, comportamientos atribuidos

en un concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación (artículos 397, inciso 3°), igualmente en concurso homogéneo y sucesivo, aclarando que el imputado se hace acreedor a la rebaja punitiva prevista en el artículo 401 del estatuto sustantivo y que el prevaricato y el peculado se imputaban como autor y la falsedad en condición de coautor (…)” (Sic a lo trascrito) La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante Audiencia de Verificación de Legalidad dispuso la nulidad del allanamiento debido a que la aceptación de cargos que hizo el señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, no fue realizada libre de presiones toda vez que se vio limitado a un “preacuerdo irregular” pues este debió realizarse después de la Audiencia de Formulación de Imputación y no como realmente ocurrió. Ante la decisión adoptada en la precitada diligencia, el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, interpuso Recurso de Apelación, donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA providencia del 07 de diciembre de 2011, procedió a resolverlo señalando lo siguiente: “(…) del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal surge las partes, fiscal

e imputado, pueden celebrar preacuerdos, y tanto del título como de la prescripción normativa deriva que ello es viable “desde la audiencia de formulación de imputación”, de donde podría señalarse la irregularidad por parte del delegado de la Fiscalía, en cuanto celebró esa clase de convenios antes de que la citada audiencia se hubiese llevado a cabo, máxime cuando el acto judicial no puso en conocimiento del Juez de Control de Garantías esa situación que solamente se conoció a pedido de la defensa (…) sin embargo no hay tal, de una parte, por cuanto el sindicado y su defensor participaron y consintieron ese acto, debiéndose resaltar que no se trato de cualquier procesado lego en la materia; por el contrario se esta ante un abogado especializado con amplia trayectoria judicial precisamente en el sistema penal acusatorio, ya como juez de conocimiento, ya como juez de control de garantías y últimamente en condición de fiscal seccional por lo tanto, la irregularidad, de existir, sería pregonable de las dos partes (...)” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia arguyó que se demostró que el imputado hizo aceptación, en repetidas ocasiones, respecto de la totalidad de los cargos propuestos por la Fiscalía por lo tanto esa conducta pone de presente que en la “generalidad de admisión de responsabilidad” su consentimiento fue libre, espontaneo y sin presiones. En consecuencia manifestó la precitada Sala, que como se había reseñado hasta el momento, el doctor Sarmiento Robayo había reiterado que se allanaba voluntariamente a la totalidad de los cargos propuestos, lo cierto es cuando se refirió

a los títulos de depósito judicial de mayor cuantía, que presuntamente había cobrado el disciplinado, realmente no se estructuraba el peculado por apropiación por cuanto fueron cancelados a sus beneficiarios a través de autorizaciones legítimas.

Adicionalmente dijo: “en estas condiciones mal puede avalarse el allanamiento a los cargos por peculado sobre tales títulos, como tampoco los de falsedad, por cuanto la admisión de responsabilidad en tales supuestos dejo de ser libre, pues si bien hubo reiteración sobre la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA voluntariedad, lo cierto es que en todo momento se enfatizó que sobre tales aspectos no se incurrió en delito alguno, luego mal puede dictarse sentencia de condena, consecuencia natural de su allanamiento legítimo, por comportamientos sobre las cuales el sindicado insiste no constituyen conducta punible” (Sic a lo transcrito - Folios 63 y 64 del cuaderno original) Ahora bien, la misma Sala arguyó que no existió la indefensión alegada por el procesado, toda vez que la no imputación del delito de concierto para delinquir no fue una presión indebida ejercida por parte de la Fiscalía, como tampoco lo fue la orden de captura, adicionalmente desestimó el alegado estado de incomprensión o confusión que viciara el consentimiento del doctor Sarmiento Robayo o le impidiera

ejercer su defensa, así mismo no existió irregularidad alguna por parte del doctor Oscar Augusto Toro Lucena por haber variado la calificación del delito contra la fe pública debido a que no se alteró la imputación fáctica. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó parcialmente la providencia del 13 de abril de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca anuló el acta de allanamiento efectuado por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo. Ahora bien, esta Sala decide el mérito de la Indagación Preliminar, adelantada contra el doctor OSCAR AUGUSTO TORO LUCENA, Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca en virtud de la queja presentada por el señor Fernando Enrique Sarmiento Robayo en su condición de Juez Segundo Penal Municipal de Soacha - Cundinamarca, por haber incurrido presuntamente en el punible de Fraude Procesal pues hizo incurrir en error a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al decidir el Recurso de Apelación incoado pues revocó parcialmente la providencia del 13 de abril de 2011 promulgada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, fundamentó su decisión en una falsa

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

premisa, pues tomó como cierta la falsa afirmación del Fiscal que supuestamente existía una solicitud escrita del quejoso pidiendo el aplazamiento de la audiencia, tal como se evidencia a folio 2 del cuaderno original, donde se dijo: “siendo esta asaltada en la buena fe y por ello entre sus consideraciones para declarar parcialmente la nulidad en la decisión del 07 de diciembre de 2011, dijo que no hubo vicios de consentimiento, ya que el procesado solicitó aplazamiento, para consignar y hacerse de pruebas” (Sic a lo transcrito). Del correspondiente estudio de las pruebas allegadas al proceso se avizora que la queja interpuesta por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo en su condición de Juez Segundo Penal Municipal de Soacha - Cundinamarca y del trámite impartido al recurso de apelación que fue resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adiado 07 de diciembre de 2011 por medio de la cual revocó parcialmente la providencia del 13 de abril de 2011 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, donde anuló el acto de allanamiento a cargos efectuado por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, exclusivamente en lo que se relacionaba con los hechos y cargos diferentes a los formulados por la apropiación indebida de los dineros representados en los dos títulos de depósito judicial por valor de $ 3.320.000, cada uno. Se vislumbra que no se encontró actuación por parte del inculpado que haya hecho incurrir en error alguno a la Sala de Casación Penal de la precitada Corte, pues el allí

procesado reconoció de manera libre que incurrió en las conductas que se le atribuyeron, esto es, que carecía de competencia para disponer de los títulos judiciales, sin formular objeción alguna respecto de la ocurrencia de las conductas, razón por la cual no puede esta Colegiatura efectuar juicio de reproche disciplinario en su contra pues los hechos imputados son inexistentes, dado que se reitera, el Fiscal investigado en ningún momento indujo a error, a los Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al decidir la Segunda Instancia de la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA providencia del 13 de abril de 2011 que dio origen a las presentes diligencias, pues se evidenció que el allanamiento a cargos, que hizo el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, no fue fruto de presiones, ni de intimidaciones por él sino por el contrario, fue de manera libre y voluntaria.

Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante providencia C-1195 del 2005 arguyó, sobre el mismo tema, que: “(…) Una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con

menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia (…) No puede perderse de vista que, en el caso de los acuerdos, la manifestación de voluntad del imputado concurre con la del Fiscal y por ello la introducción de la posibilidad de retractación del primero implicaría la disolución de aquellos, desconociendo la voluntad del Estado expresada a través de la Fiscalía. En este sentido, es significativo que la expresión impugnada prohíbe la retractación “de alguno de los intervinientes”, o sea, también la de esta última entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes. En este orden de ideas, la garantía constitucional del derecho de defensa del imputado no puede traducirse en que la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, con o sin acuerdo con la Fiscalía, quede condicionada a nuevas manifestaciones de voluntad del mismo, de modo que la primera manifestación sería visiblemente precaria y a la postre el proceso no podría terminar anticipadamente, eliminando así la entidad y la utilidad de dicho mecanismo, que es esencial dentro del nuevo procedimiento, y contrariando también el principio de seguridad jurídica, de singular relevancia en un Estado de Derecho (…)” Ahora, el artículo 73 ibídem establece que procede la terminación del procedimiento cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o

proseguirse, tal como lo reseña su texto que es del siguiente tenor: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201202117 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” De otra parte, el artículo 210 de la misma norma Codificación enseña: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”.

La Constitución Política en el artículo 6º establece lo siguiente: “Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, no encuentra esta Sala, méri