CSDJ - F11001010200020120213100ADJUNTA20120920083751-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) Proyecto registrado el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) Aprobado según Acta Nº 080

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201202131 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencias propuesta por el abogado defensor al Juez Segundo Penal del Circuito de Popayán, en el marco de la Audiencia de Formulación de Acusación surtida en el proceso penal seguido contra el señor HABIB JOSÉ OSPINO RAMOS, por el delito de homicidio agravado. HECHOS Fueron resumidos por la Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “…Los hechos que motivaron esta diligencia, tuvieron ocurrencia el día 23 de Noviembre de 2011, a las 10:40 a.m., en el barrio las palmeras del municipio de Guapi, cuando el Teniente de la Policía Nacional HABIB JOSÉ OSPINO RAMOS, en persecución le disparó en varias ocasiones al joven JHON FREDDY VIDAL SÁNCHEZ, logrando impactarlo una sola vez en la cabeza y trasladado al hospital de Guapi, fallece ese mismo día 23 de noviembre a las 4:30 p.m.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 de enero de 2012 se capturó al policial OSPINO RAMOS y se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

2. El 27 de marzo de 2012, el Fiscal Seccional de Guapi presentó el escrito de acusación.

3. El 2 de septiembre de 2012, el Juez Segundo Penal del Circuito de Popayán instaló la Audiencia de Formulación de acusación, en la cual, el abogado defensor, impugnó la competencia del citado funcionario, a lo que se opuso el Fiscal del caso así como el apoderado de las víctimas.

Disponiendo el Juez de conocimiento remitir las diligencias a esta Superioridad, que según la ley es competente para definir tal impugnación. ARGUMENTOS DEL ABOGADO DEFENSOR El apoderado del procesado, consideró que existe causal de incompetencia por desconocimiento al Juez natural, pues a su juicio, la jurisdicción penal militar es la que debe asumir el conocimiento del asunto. Señaló que el Juzgado 183 Penal Militar adelanta una investigación por estos mismos hechos y emitió proveído por medio del cual reclama la competencia, el cual anexó a las presentes diligencias. Agregó que en las presentes diligencias se encuentra demostrado que su prohijado es miembro activo de las fuerzas militares y que los hechos ocurrieron en relación con el servicio. Estimó además que ha recogido una serie de probanzas, según las cuales el hoy occiso “amagó” llevar consigo un arma de fuego y por tal razón el

procesado inició la persecución, actuando así en estricto cumplimiento de un deber legal y no por un capricho como se argumenta en el presente caso. En suma, estimó que los hechos investigados, constituyen actos del servicio, pues obviamente es función de la Policía perseguir a las personas sospechosas. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA El Fiscal del caso, señaló que ciertamente el procesado estaba en servicio, portando su uniforme así como su arma de dotación, sin embargo, está plenamente demostrado que el obitado era un joven reconocido en la población, trabajador y que no era ningún bandido. Aunado a lo anterior no existe prueba alguna según la cual, portara arma de fuego. El representante del ente investigador, recalcó que el disparo le fue propinado por la espalda, sin mediar palabra y a quemarropa y por ende, la investigación debe continuar ante la jurisdicción ordinaria. ARGUMENTOS DEL APODERADO DE LAS VÍCTIMAS Coadyuvó la petición de la fiscalía, toda vez que el hoy occiso no portaba ningún arma y según el dictamen de necropsia el proyectil que le causó la muerte ingresó por la parte posterior y además tiene ahumamiento, razón por la cual, el policial OSPINO RAMOS no puede ser juzgado por la jurisdicción penal militar. Consideró que existió exceso en el comportamiento del sindicado y que tal desbordamiento no puede considerarse como un actuar legítimo. En virtud de las anteriores manifestaciones, el Juez de conocimiento dispuso la remisión del expediente a esta Superioridad para la definición de competencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. De la facultad del Juez de Instrucción Penal Militar para trabar el conflicto. En anterior oportunidad, esta Superioridad recogió su precedente sobre este 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional aspecto, dejando sentado que efectivamente el Juez de Instrucción Penal Militar si estaba facultado para proponer la colisión de competencias. Al respecto, claramente se señaló: “…Sin embargo, como se dijo, el advenimiento de los nuevos sistemas y la concepción de eficiencia, aceptada en contravía de formas constitucionales, viene dando al traste con las formas supralegales previstas y aquellas de rango estatutario para entonces concebirse el conflicto de jurisdicción, que es lo que compete a esta Sala --no de competencia-- como impugnación de competencia, figura estructurada al interior de la jurisdicción ordinaria penal, y eso lo que implica es que

se reinterpreten aquellos formalismos establecidos en los diferentes códigos y en la misma jurisprudencia de este juez de solución de conflictos, a fin de estar a tono con el nuevo orden procesal. Justamente por eso, debe variarse, como efectivamente se hará, la exclusión de competencia con que por vía judicial --no legal-- se ha afectado tanto a la Fiscalía con el nuevo sistema penal acusatorio, como a los Jueces de Instrucción Penal Militar, en por cuanto para estos casos específicos bien puede echarse mano del orden constitucional y no al contrario, como se hace en la impugnación de competencia. (…) Por lo tanto, con tal claridad normativa, se torna inconsecuente desconocerle tal función en aras de no aceptarlo como proponente de un conflicto con otra jurisdicción, bien en forma positiva ora negativamente, pero siempre como titular de esa función pública como es administrar justicia, de tal suerte que no pueden anteponerse formalismos como, ser de naturaleza excepcional la función jurisdiccional propiamente dicha o, que se requiera del inmediato sometimiento de su actuación a Jueces de Control de Garantías. Es de los casos en que por aplicación directa de la Constitución Política, debe aceptarse el conflicto así planteado, en tanto para la norma Superior es suficiente la presencia de dos jurisdicciones, lo cual encarna precisamente el Fiscal a cargo de determinado asunto penal, sin que se haya condicionado aquel presupuesto a la disminución de funciones netamente judiciales o controles ante otros funcionarios judiciales. Igual situación replica respecto de los Jueces de Instrucción Penal Militar, por cuanto al observarse la estructura y composición de la

justicia castrense, que si bien no forma parte de la Rama Judicial, al tenor del artículo 116 de la Constitución Política, también administra justicia, lo cual implica un revestimiento de función judicial e investidos sus funcionarios de jurisdicción para casos penales que involucren miembros activos de la Fuerza Pública en delitos cometidos en relación con el servicio. Con esa postulación formal de funciones al interior del entramado castrense para administrar justicia respecto de sus propios miembros, el Código Penal Militar --Ley 522/99--, enseña en su estructura y reparto de competencias, que de ella forman parte los Jueces de Instrucción, y así lo previó en el Título Tercero, cuando al determinar la jurisdicción y competencia, dijo que lo hacían la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior Militar, los Juzgados de Primera Instancia en la diferentes armas y Policía Nacional, otros Juzgados de Primera Instancia, los Fiscales Penales Militares y los Funcionarios de Instrucción. Tan afincada es entonces la jurisdicción en los Jueces de Instrucción Penal Militar, que el artículo 264 les otorgó competencia para investigar todos los delitos de la conocimiento de la Justicia Penal Militar cualquiera sea el lugar donde se cometa el hecho, razón más que suficiente para que la Sala no restrinja la función jurisdiccional de provocar el conflicto respecto de estos funcionarios, pues como se advierte desde la norma superior y en orden descendiente sin contradecir la Constitución, todos ellos forman parte de esa estructura creada para juzgar los delitos militares y aquellos comunes que tenga

relación con el servicio. En virtud de lo anterior y bajo las reflexiones que se han expuesto, la Sala plantea un giro en su doctrina al respecto para garantizar en adelante la existencia del debate entre las jurisdicciones interesadas en asumir o rehusar el conocimiento de determinado asunto, sin diferenciar entre si es Juez de Instrucción Penal Militar o Fiscalía General de la Nación a través de sus Delegados, en tanto, ambos en cada una de sus jurisdicciones, forman parte estructural y funcional de la misma, materializando así el supuesto normativo en su formalidad, previsto tanto en la Constitución Política (artículo 256-6), como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 112-2), lo cual constituye, pues, el pilar o núcleo de donde puede inferir el juez del conflicto de jurisdicciones, que puede entrar a definir el asunto en adscripción de competencia para una u otra jurisdicción…”3 El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse

entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en 3 Rad. Nº 110010102000201002209 00. Aprobado según Acta Nº 096 del veinticinco de agosto de dos mil diez servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia

pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto en el imputado es evidente que concurre la condición de Subteniente de la Policía Nacional y Comandante de Subestación y que en esa condición desplegó el comportamiento delictuoso que se le atribuye. En lo que refiere al aspecto funcional, los elementos materiales de prueba que hay enseñan que el día de autos, el agente OSPINA RAMOS efectivamente estaba en ejercicio de su cargo y en tal condición inició una persecución al señor Jhon Fredy Vidal Sánchez, quien resultara herido y luego muerto, por un disparo que le fuere propinado en la vía pública, por el citado policial. El procesado alegó que actuó en defensa propia, sin embargo, no existe prueba que demuestre que el hoy occiso portara arma de fuego alguna, contrario sensu, luego de practicar los análisis correspondientes al señor Vidal Sánchez, se estableció que “no compatible con residuos de disparo en mano”. Aunado a lo anterior, según el informe de necropsia, el orificio de entrada tiene “bordes invertidos, con ahumamiento macróscopico” (resaltado nuestro).

Así las cosas, si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura Superior que, de haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, disparar a una persona por la espalda y a quemarropa, sin una justa causa aparente, pues el obitado no portaba arma de fuego alguna y por ende la respuesta del agente procesado no se torna proporcional, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, base suficiente, por su solidez, no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque aún cuando se ha acreditado la condición de policial del señor HABIB JOSÉ OSPINO RAMOS, por cuanto estaba en ejercicio de su cargo, pero no se ha demostrado que hubiese desplegado el comportamiento, como ya se puntualizó, en el estricto marco y con sujeción a la indudable relación con el servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad policial, no implica

que per se que está habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policial acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER la impugnación de competencia propuesta, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra el agente de policía HABIB JOSÉ OSPINO RAMOS, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial ad hoc