CSDJ - F11001010200020120215800ADJUNTA20121002083825-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201202158 00/1836C Aprobado Según Acta No. 83 de la misma fecha Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por EL JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DE SANTIAGO DE CALI y la Ordinaria, en cabeza del JUZGADO VEINTICUATRO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el delito de FUGA DE PRESOS contra el SLR. GUEVARA VARGAS JHON

ALEXIS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Informan las diligencias que el S.LR. GUEVARA VARGAS JHON ALEXIS, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.130.630.842 se encontraba en calidad de detenido cumpliendo una pena de seis meses de arresto en el Centro de Reflexión Militar por el delito de Deserción, cuando le fue autorizado permiso para ausentarse del establecimiento desde las 9:00 a.m. hasta las 22:00 horas del 14

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria de septiembre de 2008, con el fin de solucionar inconvenientes familiares, y aprovechando la confianza, el custodio se evadió sin que se hubiere establecido su ubicación. (fls. 1 y 2 del c.o). La Juez Militar Tercera de Brigada de Santiago de Cali remitió a los Jueces Penales Municipales de Cali –repartoel informe No. 005661, suscrito por el Comandante del Batallón Policía Militar No. 3 de la misma ciudad, por medio del cual se pone de presente la fuga del SLR. GUEVARA VARGAS JHON ALEXIS, con el fin que se adelante el correspondiente proceso por el punible de FUGA DE

PRESOS.

La Fiscalía 42 Seccional de Cali adelantó la investigación, de acuerdo con el programa metodológico obrante a folios 20 y siguientes del cuaderno contentivo de las diligencias penales, y el 7 de diciembre de 2010 solicitó la realización de audiencia de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación, no obstante -según constancia visible a folio 62 del plenarioel cargo de Fiscal 42 fue asumido por la doctora Alexandra Barco García, quien el 22 de junio de 2012 dispuso la remisión de las diligencias a la Justicia Penal Militar, al considerar que

al SLR. GUEVARA VARGAS le fue impuesta pena de arresto en razón a que incumplió una orden de reclusión en Centro de Reflexión por la incursión en el delito de Deserción, tipo que no se encuentra descrito en el Código Penal (Ley 599 de 2000) y, por ende, como no se trata de conducta punible su consecuencia no es objeto de la Ley 906 de 2004. Además indicó la Fiscal que la pena de arresto impuesta, hace parte de un procedimiento de la justicia castrense que constituye sanciones temporales, pues una vez se cumpliera la misma el militar debía reintegrarse al Cantón Militar Batallón Pichincha, siendo en consecuencia objeto de dicha jurisdicción en razón del servicio. (fls. 63 y 64 del c.o). Recibida la actuación por parte del Juzgado Tercero de Brigada de Cali -en proveído de fecha 16 de julio de 2012declaró su incompetencia para conocer del asunto, en razón a que los hechos investigados no guardan relación alguna con el 3 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria servicio, en tanto cuando un militar está privado de su libertad por medida de aseguramiento o condena impuesta no se encuentra en ejercicio de función castrense alguna y, por ende, cuando en dichas circunstancias se comete un delito éste no puede tener origen en actos propios del servicio.

Por lo anterior y estimando que la Fiscalía General de la Nación carece de facultades jurisdiccionales propuso conflicto de jurisdicciones, solicitando al Centro de Servicios Judiciales de Cali fecha y hora para llevar a cabo Audiencia de Conflicto Negativo de Jurisdicciones. En efecto, el 28 de agosto de 2012 ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali se dio inicio a la referida audiencia, oportunidad en la cual se concedió la palabra a la representante de la Justicia Penal Militar, quien citando jurisprudencia de esta Corporación reiteró lo expuesto en precedencia, de igual forma lo hizo la Fiscal 42 Seccional, quien agregó que el Centro de Reclusión donde se encontraba el soldado no era de los ordinarios custodiados por el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC-, ni el delito investigado es de lesa humanidad. Escuchadas sus intervenciones, el Juzgado ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, a fin de dirimir el conflicto de competencia planteado. (fl. 10). CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el artículo 256 de la Constitución Política, determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C

Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221.De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo alas prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está

integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la policía nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio

o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene la hoja de datos personales remitida por la Oficina de Recursos Humanos del Batallón de Policía Militar No. 3 de fecha 4 de agosto de 2009, así como el informe suscrito por el Comandante del 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria mismo donde da cuenta que el Soldado Regular GUEVARA VARGAS JHON ALEXIS se encontraba recluido en el Centro de Reflexión Militar por haber incurrido en el delito de DESERCIÓN. Así las cosas, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el orgánico y los actos que guardan relación con el servicio.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, debe partirse de la tesis reiterada por la Corte Constitucional, de conformidad con la cual: “Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). “No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada...... “Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho 6 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza

pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos jurídicos”. 1. Al respecto, debe precisarse que es poco probable, hasta éste momento y con base en lo que enseña la prueba obrante en la foliatura, la existencia de alguna relación entre la conducta punible desplegada por GUEVARA VARGAS, quien se encontraba en calidad de detenido en CENTRO DE REFLEXIÓN cumpliendo pena de seis (6) meses de arresto por el punible de Deserción, solicitó permiso para solucionar inconvenientes familiares, el cual le fue concedido desde las 9:00 hasta las 22:00 horas del día 14 de septiembre de 2008, sin que se reintegrara nuevamente ni se pudiera establecer su ubicación. En efecto, dada la situación fáctica referida y la naturaleza jurídica de los hechos delictivos, no se presagia ningún nexo entre el cumplimiento de los mandatos atribuidos por la Constitución Política a los miembros de la fuerza pública, en los términos del artículo 217 Superior y los delitos investigados. En el presente caso, no existe duda de que el señor GUEVARA VARGAS era miembro del Ejército Nacional para la época de los hechos, como aparece probado en el expediente, no obstante lo cual, cometió la presunta conducta delictiva por la cual se le investiga al margen de la misión constitucional encomendada, pues como lo sostuvo la Juez Tercera de Brigada el delito de

FUGA DE PRESOS no guarda relación alguna con el servicio, en tanto al estar privado de la libertad no se encuentra en ejercicio de función militar alguna, debiendo ser investigado y sancionado según las normas penales ordinarias, máxime cuando el militar presuntamente incurrió en un delito común para el cual no le era exigible tal calidad, sin que para el caso igualmente sea relevante como 1 Sentencia SU-1184 de 2001. MPH. Dr. Eduardo Montealegre Lynett 7 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202158 00/1836C Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria lo pretendió la Fiscal 42 Seccional el hecho de encontrarse recluido en un Centro de Reflexión al haber sido condenado por el delito de Deserción, lo cual no influye en la presunta comisión del delito de fuga de presos. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por el JUZGADO VEINTICUATRO PENAL MUNICIPAL CON

FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE SANTIAGO DE CALI.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia planteado en el sentido de

declarar que el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por el JUZGADO VEINTICUATRO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE SANTIAGO DE CALI, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al Juzgado Tercero de Brigada de la misma ciudad.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Penal Militar vs. Ordinaria

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad – Hoc