CSDJ - F11001010200020120216000ADJUNTA20121115182504-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RADICADO:110010102000201202160 00

Registro: 16-10-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C., Quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Aprobada en Sala Según Acta No. 097 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO 8 PENAL DE BRIGADAS DEL MINISTERIO DE DEFENSA de la ciudad de Medellín y la FISCALÍA 52 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con ocasión de la investigación iniciada contra miembros del Ejército Nacional adscritos al BATALLÓN DE INFANTERIA

No 10 “CORONEL ATANASIO GIRARDOT”.

ANTECEDENTES De acuerdo al informe rendido por el señor Tte. RINCÓN MORALES VÍCTOR a la Fiscalía General de la Nación1, se conoció de la noticia criminal relacionada con la muerte de un ciudadano de nombre GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, cuando la patrulla de la Unidad Boyacá No.1, del Batallón de Infantería No 10, “Atanasio Girardot” al mando del ST. PATERNINA VILLAFAÑE JOTA MARIO,” fue atacada a tiros en el momento de encontrarse con unas personas y lanzarle las consignas del ejército nacional,

frente a lo cual reaccionaron repeliendo el ataque con fuego. Estos hechos ocurrieron aproximadamente las 8:30 de la mañana del día Tres (3) de marzo de 2008, en el Sector Alto Seco vereda Loma Grande jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, en desarrollo de la Orden de Operaciones “ESCIPION” misión táctica “FACHADA”, No 031 del 8 de febrero de 2008. De acuerdo al precitado informe, después del combate se acordonó el lugar de los hechos2 y se montó la respectiva seguridad perimétrica en el sector mientras se esperaba la llegada del personal del C.T.I., los cuales en razón a lo alejado del lugar, al que solo se podía ir en transporte aéreo, hicieron su arribo solo hasta el hasta el 14 de marzo de 2008. TRÁMITE PROCESAL 1.- El Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, en auto del 3 de marzo de 2008, ordenó la apertura de INDAGACION PRELIMINAR3 con el fin de establecer si de acuerdo a los hechos referidos, los uniformados han trasgredido la ley penal y en tal caso individualizar al presunto o presuntos 1 Folio 154 C.O 2 Folio 145 C.O 3 Folio 11 C.O autores de la muerte del señor AREIZA MAZO, se ordena la practica de una serie de pruebas. 2.- Mediante informe ejecutivo FPJ-3 del 14 de febrero de 2008 del C.T.I. de la Fiscalía de Santa Rosa de Osos4, se indicó que debido a lo lejano del sitio de los hechos, la diligencia de levantamiento del cadáver, se hizo el 14 de

febrero de 2008, que al llegar al lugar, éste se encontraba protegido por personal del ejército a cargo del Teniente PATERNINA VILLAFAÑE.

Señalaron además que: “Nosotros recibimos información de la comunidad desde hace seis días, que había una banda en la vereda realizando extorsiones, se informó esto al Batallón, organizamos la patrulla en la vereda, veníamos subiendo cuando nos encontramos dos tipos, lanzamos la proclama de “ejército nacional” y abrieron fuego contra la tropa, nosotros reaccionamos y dimos de baja al delincuente, el otro escapó”.

Además en dicho informe se dijo: que los soldados que dispararon fueron el cabo segundo VARGAS PINEDA ROBINSON, el soldado profesional ANGEL

ALCIDES ACEVEDO GÓMEZ y EL SOLDADO profesional ACEVEDO

VELÁSQUEZ EDWIN.

El cadáver fue reconocido por habitantes del sector como un delincuente habitual de la vereda que tenía el alias de “CHACARA”, junto al cadáver se halló un arma de fuego tipo revólver cromado, con cachas pasta veteado color blanco, amarillo, naranja y negro. En el lugar se encontraba presente el señor, CARLOS ENRIQUE DÁVILA SÁNCHEZ, quien dijo que había sido víctima de exigencias extorsivas de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, manifestando además que por éstos 4 Folios 147 a 150 C.O hechos el interpuso denuncia penal5 que se adelanta en la Fiscalía 29 Local de Santa Rosa de Osos. Así mismo fueron entrevistados por los técnicos del C.T.I., los señores

LEONEL DE JESÚS UPEGUI VERA y GERMÁN EDILSON MUNÓZ quienes manifestaron que el occiso se dedicaba a desarrollar actividades delictivas en las veredas aledañas al lugar de los hechos, entre éstas, extorsiones y hurtos, hechos de los que existen denuncias en los Municipios de Toledo y San Andrés de Cuerquia. 3.- La Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, la Fiscalía Local Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de San José de la Montaña, Toledo y la Fiscalía de San Andrés de Cuerquia, recepcionaron la declaración6 rendida por el señor JESUS EDUARDO ARROYABE TAPIAS, quien había interpuesto denuncia por extorsión en el Municipio de San Andrés de Cuerquia, y quien tenía serias sospechas de que el autor de dichas conductas podría ser el occiso AREIZA MAZO, al respecto respondió: “porque el siempre ha estado como muy sindicado en esas cosas y cuando fueron a la casa mía dicen que también estaba ahí, los mismos compañeros será que se van vendiendo” 4.- En escrito de derecho de petición del 22 de mayo de 2009, el señor RODRIGO ALBERTO AREIZA POSADA, padre del fallecido GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, pidió a la Fiscalía 29 Local de Santa Rosa de Osos, expedir certificación acerca de la investigación penal adelantada por esa agencia fiscal, por el delito de homicidio de su hijo, la cual es respondida en oficio7 del 29 de enero de 2010. 5 Folio 79 C.O

6 Folios 65 y 66 C.O 7 Folio 50 C.O 5.- En oficio del 7 de abril de 2008, el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL PEDRO CLAVER AGUIRRE, envió con destino al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía del conocimiento la documentación correspondiente a la necropsia y demás actividades realizadas al cadáver del señor GUSTAVO ANDRES AREIZA MAZO8. 6.- En folios 89 a 92 del expediente reposa copia de la Misión Táctica “FACHADA” A LA ORDOP “ESCIPION” No. 1, la cual debía ser adelantada por miembros de la Unidad Boyacá del Batallón de Infantería No.10 “ATANASIO GIRARDOT”, al mando del ST. PATERNINA VILLAFAÑE JOTA MARIO. Dicha orden como se observa en el documento estaba orientada a adelantar la misión táctica FACHADA a la operación ofensiva ESCIPION, en el sector de ALTO SECO jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, “con el propósito de neutralizar, capturar y someter por el uso legítimo de la fuerza a 5 sujetos pertenecientes a las bandas criminales al servicio del narcotráfico (BACRIM), las cuales se encuentran realizando proselitismo armado y extorsión, así mismo, a garantizar la tranquilidad honra, vida y bienes de la población civil, respetando siempre los derechos humanos y el derecho internacional humanitario9”… 7.- El día 4 de marzo de 2008, la Jefe de Sección y Análisis Criminal del C.T.I de Medellín CARMÉN MARINA VALDES PÉREZ, allegó al investigador de la

Unidad Local de Santa Rosa de Osos JOSÉ DUVÁN VALENCIA GUEVARA, informe de policía judicial10 en el que advierte que el occiso AREIZA MAZO, no tiene antecedentes por ninguna de las variables requeridas; a saber, rebelión, autodefensas, narcotráfico o bandas delincuenciales. 8 Visible a folios 109 a 114 C.O 9 Folio 92 C.O 10 Folios 82 y 83 C.O 8.- En escrito11 No 403 MND.DIV7-J8BR, del 8 de abril de 2011, el Juzgado Octavo de Instancia del Ministerio de Defensa Nacional, solicitó al Fiscal 29 Seccional de Santa Rosa de Osos, le sean remitidas las diligencias que su despacho adelanta en el trámite de la referencia por carecer de competencia, y propuso el respectivo conflicto positivo de jurisdicciones basado en lo siguiente:  Los hechos se dieron en desarrollo de una operación táctico militar FACHADA, por tropas del Batallón de Infantería No.10 “Coronel Atanasio Girardot”, Unidad Boyacá, a cargo del ST PATERNINA VILLAFAÑE, donde se adelantaba una misión con el fin de neutralizar, capturar o someter por el uso legítimo de la fuerza a 5 sujetos pertenecientes a las bandas criminales al servicio del narcotráfico (BACRIM), los cuales estaban haciendo proselitismo armado y extorsión, afectando en grave medida la tranquilidad, honra, vida y bienes de los moradores de la comunidad de la vereda Loma Grande jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia.

 Esta probado que los hechos se dieron cuando al encontrarse con la tropa del ejército, los sujetos se enfrentaron a disparos, hecho que tuvo que ser repelido por los militares, dando de baja a uno de ellos y produciéndose el escape de un segundo hombre.  El debate aquí suscitado sobre jurisdicción y competencia para conocer sobre el asunto se centraría únicamente en determinar si existió o no un vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio, y, si ese vínculo es próximo y directo con el mismo, además que el probable exceso o extralimitación, tuvo lugar durante la realización de una tarea, ordenada precedentemente a los uniformados.  Así las cosas, las razones son suficientes para definir la competencia de este asunto en manos de la jurisdicción castrense, en atención a que los miembros del ejército cumplían una función enmarcada dentro de una orden constitucional y legal, en aras de la defensa de la vida, honra y bienes de la comunidad del referido Municipio de San Andrés de Cuerquia, y demás regiones circunvecinas que también 11 Folios 1 al 14 C.O estaba siendo víctimas de los azotes criminales de las organizaciones al margen de la Ley.  Y finalmente, no existe duda que la muerte de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, sucedió en el cumplimiento de una orden de operaciones (actividad propia del servicio). Por lo tanto fue una muerte con relación próxima y directa con el servicio de vigilancia y seguridad que adelantaba la patrulla militar. De esta manera, esta jurisdicción solicitó al Fiscal 29 Seccional de Santa

Rosa de Osos, Antioquia, ALFONSO PULECIO BARARGÁN, abstenerse de seguir conociendo del proceso por el delito de homicidio gestionado por su despacho contra el oficial PATERNINA VILLAFAÑE y en su defecto remita la actuación para ser adelantada por la justicia penal militar. 9.- Mediante auto12 del 25 de abril de 2011, el Fiscal 29 Seccional de Santa Rosa de Osos, Antioquia, ALFONSO PULECIO BARARGÁN, envió las diligencias que adelantaba su despacho por la muerte de AREIZA MAZO a la Dirección Nacional de Fiscalías, para que continúe el trámite correspondiente, en atención a las siguientes consideraciones: “Consideramos de entrada, que estamos frente a una ejecución extrajudicial, toda vez que no se puede hablar de un enfrentamiento, entre un hombre, que presuntamente portaba un revolver, con un pelotón de soldados que portaban fusiles de guerra, de asalto y de largo alcance, existiendo enorme desproporcionalidad entre el occiso y sus agresores, que se diga que el mismo era delincuente, tampoco por ese solo hecho se tenía que ejecutar; sobre el particular me permito transcribir lo consignado dentro del dictamen por el médico doctor WILMER HINCAPIÉ MÁRQUEZ que refiere: “causa de muerte: traumatismo penetrante a cráneo y tórax, por proyectiles de carga única y alta velocidad, disparados a diferentes distancias, por diferentes armas, lo que sin mayor esfuerzo permite concluir, que 12 Folios 41 C.O efectivamente sí existió la desproporcionalidad aludida, en el presente enfrentamiento fueron varios los disparos y varios sus ejecutores”13.

10.- La Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario MARLENE BARBOSA SEDANO, mediante oficio14 del 9 de mayo de 2011, ordenó al Fiscal 52 Especializado de la misma Unidad, hacer un análisis detallado acerca de la viabilidad o no de asumir el conocimiento de las presentes diligencias por parte de la Unidad Nacional de Fiscalías. 11.- El día 20 de junio de 2011, el Fiscal 52 Especializado de la referida Unidad DAGOBERTO ARDILA VARGAS, emitió el concepto15 requerido por su superior, en el que advirtió acerca de las posibles irregularidades en que incurrieron los miembros del ejército durante el desarrollo de la operación en la que murió AREIZA MAZO, lo cual indica sin lugar a dudas que es la Justicia Ordinaria la que debe continuar con las presentes diligencias en razón a lo siguiente:  Del acta de inspección al cadáver y de los informes de la policía judicial se deduce que el cuerpo fue encontrado junto con el arma de fuego tipo revolver, de acuerdo al dictamen de absorción atómica se hallaron rastros de metales en el occiso y se estableció la coincidencia de los cartuchos y vainillas respecto del arma encontrada. No se pudieron recuperar los proyectiles que impactaron en el ciudadano AREIZA y tampoco es claro el procedimiento de recolección de los hallazgos en el lugar de los hechos.  Al lugar, llegaron algunos habitantes de la comunidad, quienes dijeron conocer al occiso y que éste era un reconocido extorsionista y delincuente de la región, señalando haber sido víctimas de él en varias ocasiones.

13 Folio 41 C.O 14 Folio 40 C.O 15 Folios 36 al 39 C.O  Dentro de las indagaciones no se estableció a qué grupo al margen de la ley pertenecía el muerto, ya que se le vincula con las farc y con las águilas negras.  Para ésta Unidad surgen varios interrogantes relativos al uso excesivo de la fuerza por parte del ejército, además de la verosimilitud de lo narrado por integrantes del ejército, como lo dicho por los habitantes de la comunidad, éstos últimos confirmando las actividades ilícitas del occiso, lo que es coherente con lo informado por los uniformados involucrados, situación que pareciera justificar el homicidio de AREIZA.  Se denota una clara desproporcionalidad en el uso de la fuerza por los miembros del ejército que cumplían con el operativo, adecuándose más bien el hecho a una posible ejecución extrajudicial como lo advierte el Fiscal 29 de Santa Rosa de Osos.  Se concluye entonces que la acción penal se encuentra plenamente vigente, que los hechos conducen a afirmar una presunta violación al Derecho Internacional Humanitario, situación que le da relevancia suficiente a esta jurisdicción para asumir la competencia del caso y así salvaguardar los derechos de las víctimas, asegurar el acceso a la justicia y materializar los principios de verdad, justicia y reparación, pero sobre todo el derecho que le asiste al Estado colombiano a sancionar a quienes transgreden la Ley y vulneran los derechos fundamentales. 12.- Por reparto le correspondió al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control Garantías realizar audiencia preliminar16de conflicto de

jurisdicción, en la cual la fiscalía señaló que la investigación corresponde a la justicia ordinaria como quiera que se trata de un mal llamado “falso positivo”, pues el ciudadano fue dado de baja presuntamente acribillado. Por su parte, la defensa indicó que la muerte de AREIZA MAZO, se dio bajo una orden de operaciones legítima llamada ECIPCION No. 31 misión táctica FACHADA, donde se buscaba neutralizar, someter, capturar a sujetos al parecer pertenecientes a las BACRIM. 16 Folios 158 y 159 C.O Así las cosas, el juez determina que se cumplen los requisitos para ordenar se remita la actuación ante a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que defina sobre la competencia del asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia y artículo 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y Ordinaria Penal, representadas por el JUZGADO 8 PENAL DE BRIGADAS DEL MINISTERIO DE DEFENSA, y la FISCALÍA 52 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con ocasión de la investigación penal iniciada contra miembros del Ejército Nacional adscritos al BATALLÓN DE INFANTERIA No 10 “CORONEL

ATANASIO GIRARDOT”.

Así las cosas, el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política17

atribuye exclusivamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la facultad para dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones; de la misma manera el numeral 2° de la Ley 270 de 199618, asigna a esta Corporación la 17Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

182. ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.<Ver Notas del Editor> Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los función de dirimir los conflictos de competencia que ocurranentre las distintas jurisdicciones. “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.

Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios

investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”19.

Conforme a lo anterior resulta claro que el conflicto se encuentra debidamente trabado, en virtud de lo normado en el artículo 273 del Código Penal Militar, (ley 522 de 1999), que establece: que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 19 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. “Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.” Caso Concreto: lo constituye la investigación penal – en averiguación de responsables-, por la muerte de quien en vida respondía al nombre de

GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2008, en el sector conocido como Alto Seco, Vereda la Loma Grande, jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, en desarrollo de la Orden Misión Táctica “FACHADA” A LA ORDOP “ESCIPION” No. 1, adelantada por miembros de la Unidad Boyacá del Batallón de Infantería No.10, “ATANASIO GIRARDOT”, al mando del ST. PATERNINA

VILLAFAÑE JOTA MARIO.

Problema Jurídico.-Ahora bien, con el fin de poder definir qué jurisdicción es la competente para conocer de estos hechos, se debe primeramente analizar una serie de aspectos que llevarán a sustentar la decisión a adoptar, a saber estos serian: I) cuál es la misión de las fuerzas militares a nivel constitucional y de acuerdo a esta misión qué clase de operaciones militares pueden desarrollar II) las operaciones militares están amparadas por el derecho internacional humanitario o los derechos humanos III) naturaleza jurídica de las operaciones militares IV) en qué consiste una operación de registro y control, y cómo o de qué manera es el uso de la fuerza en esta clase de operaciones, qué clase de duda es la que se debe alegar al momento de suscitar un conflicto de competencias entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria y si el fallecimiento de quien en vida respondía al nombre de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, fue como consecuencia de una operación militar o existe duda de ello. Para la Sala es necesario hacer un estudio de la base normativa que rige la

actividad realizada por las fuerzas militares, y para ello se debe partir del marco constitucional construido alrededor de la fuerza pública.

I) CUÁL ES LA MISIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES A NIVEL

CONSTITUCIONAL Y DE ACUERDO A ESTA MISIÓN QUE CLASE DE

OPERACIONES MILITARES PUEDEN DESARROLLAR.

La primera precisión que habrá de hacerse, tiene que ver con el concepto mismo de FUERZA PÚBLICA y su misión Constitucional diferenciada, la cual está constituida por las Fuerzas Militares y por la Policía Nacional, como lo establece el artículo 216 Superior: Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Entiéndase por Fuerzas Militares las conformadas por el Ejército, Armada y Fuerza Aérea, teniendo como deberes esenciales los que demanda el artículo 217 de la Constitución Política Nacional, de velar por la defensa de la soberanía, la independencia, integridad del territorio y el orden constitucional. Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Concepto que se retoma en el artículo 1º del Decreto 1790 de 2000, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1. DEFINICION. Las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la

técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Por su parte, la Policía Nacional tiene como fin constitucional mantener el orden público interno20 y las condiciones necesarias para el libre ejercicio del derecho y las libertades públicas, asegurando a los habitantes del territorio una convivencia pacífica, conforme a lo establecido en el artículo 218 de la Constitución Nacional la cual consagra lo siguiente: Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Lo anterior quiere decir que las Fuerzas Militares en razón a su objetivo principal, el cual es garantizar la soberanía del territorio, juegan un papel importante e indispensable en el conflicto armado que vive Colombia, entiéndase por éste la confrontación bélica de las Fuerzas Armadas del Estado con organizaciones armadas al margen de la ley o entre estas, que 20 DECRETO 1355 DE 1970. “Por el cual se dictan normas sobre policía”. ARTICULO 1o. La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados

Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho. ARTICULO 2o. A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas.” fundamentan su actuar en situaciones ideológicas en desuso, pretendiendo la toma del poder a través de las armas, para conseguir cambios estructurales en lo político, social, económico; que, como cualquier otra confrontación ha significado pérdida de vidas humanas. Por lo tanto, y en razón a ese encargo Constitucional signado a la Fuerza Pública, le está permitido la realización de operaciones militares (Fuerzas Militares) y operativos policiales (Policía Nacional), las cuales, según se explicará más adelante, se presumen legales, como cualquier otra actividad de la Administración. Es de nuestro particular interés, para la resolución del presente conflicto, enfocarnos en la naturaleza jurídica de las primeras, esto es, de las operaciones militares, por cuanto debemos establecer si presuntamente en el marco del desarrollo de este tipo de actividades públicas se produjo la muerte de quien en vida respondía al nombre de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO. En ese orden de cosas, sea lo primero indicar que en desarrollo de esas operaciones los miembros de las Fuerzas Militares están habilitados para hacer uso de la fuerza de manera particular –bajo criterios distintos a los que rigen el cumplimiento de actividades de naturaleza policiva—, a fin de contrarrestar de modo efectivo las contingencias que atentan contra la integridad territorial, el

orden constitucional, la soberanía del Estado, que ponen en riesgo el bienestar general de la población. Esto último será explicado con mayor detalle, no sin antes precisar los conceptos de operación militar, así como aspectos de capital importancia referidos a su planeación y ejecución. Por operación militar se entiende una serie de movimientos, maniobras y acciones militares dirigidas a conseguir un fin estratégico –el cumplimiento de la misión Constitucional—, que implican la realización de tareas logísticas, como el equipamiento de tropas y abastecimientos, y tácticas propiamente dichas, como el control de área y combates. Sobre este aspecto, el Tribunal Superior Militar en sentencia del 4 del marzo de 2009, precisó lo siguiente21: “… El concepto “operación militar” es mucho más extenso porque encierra toda una serie de actos que comportan la ejecución, el desarrollo y la consolidación. Al punto de partida corresponde la elaboración de un plan de campaña que emite el Comando de la Fuerza, su desarrollo lo materializan las Brigadas al realizar operaciones militares, dispuestas por vía de la orden de operaciones y emitidas a las unidades tácticas o Batallones, que son las unidades que realizan misiones tácticas y en su nivel desarrollan la maniobra. Cada operación se describe en forma general y su estudio demanda comprender el objetivo que se persigue, la maniobra, los métodos y técnicas que se emplean, las tropas que intervienen, su planeamiento y conducción, tal y como lo enseña el Reglamento de Operaciones en Combate Irregular 3-10. Por operación militar debe entenderse: “la serie de actividades de combate o administrativas que ejecute la unidad para darle cumplimiento a una misión”.

La ejecución de operaciones de combate irregular puede ser de diversos tipos, tales como: ocupación, registro, control militar de área, destrucción y repliegue ofensivo. Por manera que el concepto operación militar se entiende desde que se recibe la misión e inicia su ejecución, esto es, desde el día “D” y la hora “H”, manteniendo plena vigencia el concepto en toda su ejecución y desarrollo, sin importar que la operación dure días o meses, ya que se entiende superada 21 Sentencia del 4 de marzo de 2009, proceso No. 018-155644-6889-EJC-P, MP. Teniente Coronel CAMILO ANDRES SUAREZ ALDANA cuando se logre el cumplimiento de la misión y se reintegren las tropas a su unidad de origen. Igualmente, por operaciones militares se entiende aquella estrategia militar que tiene como objetivo principal controlar las maniobras del enemigo; respecto a éste concepto el Tribunal Militar en Sentencia del 29 de enero de 200822 señaló lo siguiente: “la operación de Combate Irregular” es la serie actividades de combate o administrativas, que ejecuta una Unidad para darle cumplimiento a una misión en el campo de combate” En conciencia, las operaciones militares de combate irregular tienen como objetivo principal conservar y proteger de cualquier atentado la soberanía, la independencia, el orden constitucional y la integridad del territorio nacional propendiendo por la protección a la población civil de cualquier amenaza de grupos insurgentes y la desarticulación de organizaciones al margen de la ley, entre las que pueden abarcar determinadas bandas delincuenciales. En cuanto a su desarrollo, las operaciones de combate irregular, se debe hacer

sobre criterios de legalidad y proporcionalidad –en términos del Derecho Internacional Humanitario—, y debe estar orientado a minimizar, en lo posible, los efectos nocivos que se puedan generar en las personas y bienes protegidos por el derecho Internacional –Minimización de daños colaterales o incidentales. El combate irregular se presenta en tres fases: limitada, parcial y total, las cuales se determinan de acuerdo al grado de comportamiento de las Fuerzas Militares, así: 1) Fase limitada: Cuando el comprometimiento corresponde a Unidades de menor tamaño, ubicadas dentro de regiones claramente 22 Sentencia del 29 de enero de 2008, Proceso No. 152103-9030-XIV, MP. CT (RVA). GUSTAVO PIRABAN CUESTO delimitadas, por ejemplo las jurisdicciones de las Unidades tácticas; 2) Fase parcial: Cuando la fuerza que participa y la región afectada son de mayor tamaño, es decir, en el caso de la Armada Nacional sus componentes navales y de infantería de marina que cubren las diferentes regiones del país y 3) Fase total: Cuando la co