CSDJ - F11001010200020120216001ADJUNTA20170301145325-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201202160 01 Aprobado según Ata Número 16, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Sería del caso para la Sala entrar a dirimir el supuesto Conflicto Positivo de competencias suscitado entre la Fiscalía Setenta y Cinco (75) Especializada de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, y el Juzgado Treinta y Dos (32) de Instrucción Penal Militar, con ocasión de la investigación penal que se adelanta por el delito de HOMICIDIO de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, cuando la patrulla de la Unidad Boyacá Número (1), del BATALLÓN DE INFANTERIA Número 10 “CORONEL ATANASIO GIRARDOT”, al mando del ST. PATERNINA VILLAFAÑE JOTA MARIO, hechos que ocurrieron el tres (3) de marzo de 2008, en el sector Alto Seco vereda Loma Grande jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, en desarrollo de la Orden de Operaciones “ESCIPION” misión táctica “FACHADA”, número 031 del 8 de febrero de 2008, en donde informan que la patrulla fue atacada a tiros en el momento de encontrarse con unas personas y lanzarle las consignas del

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones ejército nacional, frente a lo cual reaccionaron repeliendo el ataque con fuego, de no ser porque se advierte que el mismo ya fue resuelto mediante providencia del 15 de noviembre de 2012. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: De acuerdo al informe rendido por el señor Tte. RINCÓN MORALES VÍCTOR a la Fiscalía General de la Nación1, se conoció de la noticia criminal relacionada con la muerte de un ciudadano de nombre GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, cuando la patrulla de la Unidad Boyacá No.1, del Batallón de Infantería No 10, “Atanasio Girardot” al mando del ST. PATERNINA VILLAFAÑE JOTA MARIO,” fue atacada a tiros en el momento de encontrarse con unas personas y lanzarle las consignas del ejército nacional, frente a lo cual reaccionaron

repeliendo el ataque con fuego. Estos hechos ocurrieron aproximadamente las 8:30 de la mañana del día Tres (3) de marzo de 2008, en el Sector Alto Seco vereda Loma Grande jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, en desarrollo de la Orden de Operaciones “ESCIPION” misión táctica “FACHADA”, No 031 del 8 de febrero de 2008. De acuerdo al precitado informe, después del combate se acordonó el lugar de los hechos2 y se montó la respectiva seguridad perimétrica en el sector mientras se esperaba la llegada del personal del C.T.I., los cuales en razón a lo alejado del lugar, al que solo se podía ir en transporte aéreo, hicieron su arribo solo hasta el hasta el 14 de marzo de 2008.

Actuación Procesal: Mediante auto del 03 de marzo de 2008, el Juzgado Veintidós (22) de Instrucción Penal Militar, ordenó la apertura de INDAGACION PRELIMINAR3 con el fin de establecer si de acuerdo a los hechos referidos, los uniformados han trasgredido la ley penal y en tal caso individualizar al presunto o presuntos autores de la muerte del señor AREIZA MAZO, se ordena la práctica de una serie de pruebas. 1 Folio 154 C.O 2 Folio 145 C.O 3 Folio 11 C.O

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones En el informe ejecutivo FPJ-3 del 14 de febrero de 2008 del C.T.I. de la Fiscalía de Santa Rosa de Osos, se indicó que debido a lo lejano del sitio de los hechos, la diligencia de levantamiento del cadáver, se hizo el 14 de febrero de 2008, que al llegar al lugar, éste se encontraba protegido por personal del ejército a cargo del Teniente PATERNINA VILLAFAÑE. En escrito de derecho de petición del 22 de mayo de 2009, el señor RODRIGO ALBERTO AREIZA POSADA, padre del fallecido GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, pidió a la Fiscalía 29 Local de Santa Rosa de Osos, expedir certificación acerca de la investigación penal adelantada por esa agencia fiscal, por el delito de homicidio de su hijo, la cual es respondida en oficio del 29 de enero de 2010. En oficio del 7 de abril de 2008, el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL PEDRO CLAVER AGUIRRE, envió con destino al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía del conocimiento la documentación correspondiente a la necropsia y demás actividades realizadas al cadáver del

señor GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO.

El día 4 de marzo de 2008, la Jefe de Sección y Análisis Criminal del C.T.I de Medellín, allegó informe de policía judicial en el que advierte que el occiso AREIZA MAZO, no tiene

antecedentes por ninguna de las variables requeridas; a saber, rebelión, autodefensas, narcotráfico o bandas delincuenciales. En escrito4 No 403 MND.DIV7-J8BR, del 8 de abril de 2011, el Juzgado Octavo de Instancia del Ministerio de Defensa Nacional, solicitó al Fiscal 29 Seccional de Santa Rosa de Osos, le sean remitidas las diligencias que su despacho adelanta en el trámite de la referencia por carecer de competencia, y propuso el respectivo conflicto. Mediante auto del 25 de abril de 2011, el Fiscal 29 Seccional de Santa Rosa de Osos, Antioquia, envió las diligencias que adelantaba su despacho por la muerte de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, a la Dirección Nacional de Fiscalías, para que continúe el trámite correspondiente, en atención a las siguientes consideraciones: “Consideramos de entrada, que 4 Folios 1 al 14 C.O República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones estamos frente a una ejecución extrajudicial, toda vez que no se puede hablar de un enfrentamiento, entre un hombre, que presuntamente portaba un revolver, con un pelotón de soldados que portaban fusiles de guerra, de asalto y de largo alcance, existiendo enorme desproporcionalidad entre el occiso y sus agresores, que se diga que el mismo era delincuente, tampoco por ese solo hecho se tenía que

ejecutar; sobre el particular me permito transcribir lo consignado dentro del dictamen por el médico doctor WILMER HINCAPIÉ MÁRQUEZ que refiere: “causa de muerte: traumatismo penetrante a cráneo y tórax, por proyectiles de carga única y alta velocidad, disparados a diferentes distancias, por diferentes armas, lo que sin mayor esfuerzo permite concluir, que efectivamente sí existió la desproporcionalidad aludida, en el presente enfrentamiento fueron varios los disparos y varios sus ejecutores”5. La Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante oficio del 9 de mayo de 2011, ordenó al Fiscal 52 Especializado de la misma Unidad, hacer un análisis detallado acerca de la viabilidad o no de asumir el conocimiento de las presentes diligencias por parte de la Unidad Nacional de Fiscalías y el 20 de junio de 2011, el Fiscal 52 Especializado, emitió el concepto requerido por su superior, en el que advirtió acerca de las posibles irregularidades en que incurrieron los miembros del ejército durante el desarrollo de la operación en la que murió AREIZA MAZO, lo cual indica sin lugar a dudas que es la Justicia Ordinaria la que debe continuar con el adelantamiento y conocimiento de las diligencias. Por reparto le correspondió al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control Garantías realizar audiencia preliminar de conflicto de jurisdicción, en la cual la fiscalía señaló que la investigación corresponde a la justicia ordinaria como quiera que se trata de un mal llamado “falso positivo”, pues el ciudadano fue dado de baja presuntamente acribillado. Por su parte, la

defensa indicó que la muerte de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, se dio bajo una orden de operaciones legítima llamada ECIPCION No. 31 misión táctica FACHADA, donde se buscaba neutralizar, someter, capturar a sujetos al parecer pertenecientes a las BACRIM. El juez determinó que se cumplen los requisitos para ordenar se remita la actuación ante a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que defina sobre la competencia del asunto. 5 Folio 41 C.O República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de fecha 15 de noviembre de 2012, aprobada en Sala número 097 de la misma fecha, DIRIMIÓ el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO OCTAVO (8) PENAL de BRIGADAS del MINISTERIO de DEFENSA NACIONAL de la ciudad de Medellín y la FISCALÍA CINCUENTA y DOS (52) ESPECIALIZADA de la UNIDAD NACIONAL de DERECHOS HUMANOS de la FISCALÍA GENERAL de la NACIÓN, asignando el conocimiento del asunto al JUZGADO OCTAVO (8) PENAL DE BRIGADAS DEL MINISTERIO DE

DEFENSA de la ciudad de Medellín.

CONSIDERACIONES de la FISCALIA SETENTA y CINCO (75) ESPECIALIZADA de

DERECHOS HUMANOS y el DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DELEGADA ante

los JUZGADOS PENALES del CIRCUITO ESPECIALIZADOS.

Con base en los medios de prueba acopiados la Fiscalía ha considerado que existe incertidumbre respecto de la legitimidad del operativo militar que culminó con el homicidio de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, para arribar a esa conclusión realizó un análisis de la figura del fuero militar en el derecho internacional, el ámbito de competencia de la justicia ordinaria y el de la justicia penal militar, y la incompetencia de la justicia penal militar para conocer de violaciones graves de derechos humanos, para continuar argumentando que la Justicia Penal Militar no ha apreciado algunas pruebas que generan la aludida duda como serían los testimonios de RODRIGO ALBERTO AREIZA POSADA, PAULA ANDREA AREIZA, padre y hermana del occiso quienes relatan que uniformados lo sacaron con vida de la casa de habitación y luego aparece muerto, dado de baja en un supuesto combate, Que existe contradicción entre los militares que intervinieron en el supuesto combate, sobre la forma en que se desarrollaron los hechos, Finaliza su escrito, alegando que el Magistrado Ponente fue cuestionado por su cercanía con algunos miembros de la Fuerza Pública comprometidos penalmente en ejecuciones extrajudiciales. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones

CONSIDERACIONES del JUZGADO TREINTA y DOS (32) de INSTRUCCIÓN PENAL

MILITAR.

Para este juzgado no existen las dudas que las circunstancias que rodearon los hechos donde resultó fallecido GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, fue dentro de un combate presentado en desarrollo del conflicto armando y que cualquier circunstancia anómala que se haya presentado en el operativo, debe ser investigada penalmente, por la jurisdicción castrense. Finaliza argumentando que se está frente a un asunto de cosa juzgada porque la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de fecha 15 de noviembre de 2012, aprobada en Sala número 097 de la misma fecha, resolvió este mismo asunto, asignándole la competencia para conocer del mismo a la Justicia Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer,

por autoridad de la ley en determinado asunto. República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Dicho lo anterior, se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente

conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez, unitario o colegiado, para tramitar y decidir por autoridad de la ley, un determinado asunto sometido a su conocimiento.

Del Caso en Concreto: lo constituye la investigación penal, por la muerte de quien en vida respondía al nombre de GUSTAVO ANDRÉS AREIZA MAZO, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2008, en el sector conocido como Alto Seco, Vereda la Loma Grande, jurisdicción del Municipio de San Andrés de Cuerquia, Antioquia, en desarrollo de la Orden Misión Táctica

“FACHADA” A LA ORDOP “ESCIPION” No. 1, adelantada por miembros de la Unidad Boyacá República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones del Batallón de Infantería No.10, “ATANASIO GIRARDOT”, al mando del ST. PATERNINA

VILLAFAÑE JOTA MARIO.

Problema Jurídico - De la Cosa Juzgada. Esta institución jurídica procesal le otorga a la providencia de cierre dentro de una actuación judicial el carácter de inmodificable, lográndose

así un estado de seguridad jurídica, evitando que los funcionarios judiciales, las partes y/o cualquier otra persona, vuelva a entablar el mismo litigio. Lo anterior es concordante con el llamado principio de la Perpetuatio Jurisdictionis, que establece que las reglas que gobiernan el proceso desde su comienzo se mantienen a lo largo de su duración. Lo anterior, para establecer que el presente asunto, como muy bien lo traen a colación los despachos judiciales en conflicto, ya fue resuelto de manera definitiva por esta Corporación, mediante proveído del 15 de noviembre de 2012, aprobado en la Sala número 097 de la misma fecha, en donde se resolvió DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO OCTAVO (8) PENAL de BRIGADAS del MINISTERIO de DEFENSA NACIONAL de la ciudad de Medellín y la FISCALÍA CINCUENTA y DOS (52) ESPECIALIZADA de la UNIDAD NACIONAL de DERECHOS HUMANOS de la FISCALÍA GENERAL de la NACIÓN, asignando el conocimiento del asunto al JUZGADO OCTAVO (8) PENAL DE BRIGADAS DEL MINISTERIO DE DEFENSA de la ciudad de Medellín, momento en el cual, perdimos competencia para volver sobre el mismo asunto. No encuentra esta Colegiatura, que la Fiscalía Setenta y Cinco (75) Especializada de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, haya traído como argumentos, hechos nuevos que ameritaran la

revisión de una decisión que cobró ejecutoria hace casi cinco años. Aunado que desde un punto de vista jurídico, es desconcertante que una entidad que hace parte de la rama judicial del poder público, aluda a situaciones noticiosas, no comprobadas judicialmente, para descalificar al Magistrado Ponente y a todos los integrantes de la Sala que suscribieron la aludida providencia. Si al momento de conocer la decisión de esta Corporación, tenían mecanismos jurídicos a los cuales acudir para de una manera sería demostrar su inconformismo con la misma, peno no cuatro años después, desconociendo a todas luces la inmediatez y acudiendo República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones a razones no jurídicas, entrar a proponer un conflicto de competencias cuando ya el órgano autorizado lo ha resuelto. Por lo anterior y ante estas afirmaciones sin sustento, las cuales pueden dar lugar a una actuación disciplinaria se compulsarán copias para que se investigue al señor Fiscalía Setenta y Cinco (75) Especializada de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados. Entonces encuentra esta Corporación que resulta imperativo para la Sala inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto. No es pues del resorte de esta Entidad entrar a

pronunciarse en el presente asunto porque el mismo ya se resolvió mediante providencia del 15 de noviembre de 2012. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE de dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la FISCALIA SETENTA y CINCO (75) ESPECIALIZADA de DERECHOS HUMANOS y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO delegada ante los JUZGADOS PENALES del CIRCUITO ESPECIALIZADOS y el JUZGADO TREINTA y DOS (32) de INSTRUCCÓN PENAL MILITAR, con fundamento en las motivaciones plasmadas en ésta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala, expedir las de copias de esta providencia con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para que se adelanten las actuaciones disciplinarias y penales a lugar, respecto del señor Fiscalía Setenta y Cinco (75) Especializada de Derechos Humanos y el Derecho

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones Internacional Humanitario Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito

Especializados, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VÍCTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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Radicado N° 110010102000201202160 01 Conflicto de Jurisdicciones

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.