CSDJ - F11001010200020120216100ADJUNTA20120920120015-2012

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena “Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” Se estudian factores, para desatar el conflicto y se establece que no se cumple en este caso con el elemento personal, en razón a que el indiciado no hace parte del resguardo indígena, no es indígena, razón por la cual se fija el conocimiento del proceso en la jurisdicción ordinaria, y así se declarará”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

CON PRESO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202161-00 (4635-14) Aprobado según Acta de Sala No. 80 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán - Cauca y el Cabildo Indígena de Munchique Los Tigres de

Santander de QuilichaoCauca, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las FFAA y Explosivos, en concurso con la Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se sigue contra el señor JORGE ISAAC GRANADA PENAGOS HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación en el proceso penal fueron expuestos por el Fiscal del caso, quien señaló acaecieron en la Vereda La Palomera, Municipio de Santander de Quilichao, el 24 de enero de 2012, cuando en allanamiento realizado en la mencionada vereda, los funcionarios del CTI, siendo atendidos por el indiciado quien no se opuso a la diligencia, encontraron armas de fuego, cañones, mecanismos de disparo, culatas fusiles, armas de fuego, herramientas, pulidora, taladro, etc., lo que permitió inferir que en el lugar funcionaba un taller artesanal, un armerillo. 2.- Por tales hechos, la Fiscalía adelantó audiencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías (folios 2 a 5 c. de solicitud de audiencia concentrada y cd.); y el 28 de agosto de 2012 se celebró audiencia de acusación, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán (folios 42 a 45 c.1ra.Inst. y cd).

3.- Jurisdicción Indígena. El Gobernador Indígena del Resguardo Munchique Los Tigres, del Municipio de Santander de Quilichao, Cauca, mediante escrito signado 27 de marzo de 2012, solicitó el traslado a la Jurisdicción especial Indígena del proceso contra JORGE ISAAC GRANADA PENAGOS, residenciado en la Vereda La Palomera, Jurisdicción del Resguardo de Munchique Los Tigres. Fundamentó la petición en los artículos 23, 246 y 256 de la Constitución Política, Ley 89 de 1890, el Convenio 19 de la OITM Ley 21 de 1991 y Decreto 74 de 1988. Dicha solicitud estuvo acompañada de: 3.1.- Escrito de reclamación de competencia signado por el Vicegobernador del Cabildo Indígena de Honduras, dirigido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán (folios 27 a 29 c. primera instancia). 3.2.- Acta de posesión de Gobernador del cabildo indígena (folio 30 c. primera instancia). 3.3Constancia del Gobernador y el Secretario del Resguardo Indígena, respecto a que la esposa del indiciado vive con sus hijas en el Resguardo (folio 26 c. primera instancia). 4.- Jurisdicción ordinaria. El 27 de agosto de 2012, en la Audiencia de Formulación de Acusación, adelantada en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento, el defensor del indiciado señaló que cuando fue capturado su representado acudió ante el Fiscal Especializado de Santander

de Quilichao a exponerle que el caso debía ventilarlo la Jurisdicción Especial Indígena porque en consideración al contenido del artículo 246 de la Constitución Política, la competencia está radicada en cabeza de la Jurisdicción Indígena. Expuso que el 4 de febrero de 2012, el indiciado a través de escrito dirigido al Gobernador del Resguardo Indígena solicitó a la autoridad indígena aceptar la norma de la Jurisdicción Especial Indígena, en razón a que la esposa y los hijos se encontraban en el censo poblacional indígena. El defensor solicitó al Juez, que teniendo en cuenta que había vicios de incompetencia procediera de conformidad. Corrido el traslado al Fiscal del caso, señaló sobre la competencia que el imputado pertenece a un resguardo indígena de Santander de Quilichao, además el hallazgo de los elementos incautados fue en un resguardo indígena, existen elementos que permiten considerar el cambio de competencia, conforme lo ha enunciado la Corte Constitucional. El Juez de conocimiento se pronunció sobre la solicitud de cambio de competencia y luego de hacer un recuento de los elementos del fuero indígena, señaló que el factor personal no está demostrado porque una cosa es que la esposa y los hijos pertenezcan al resguardo y otra que él tenga esa condición, precisó que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria y la Corte Constitucional han establecido tres elementos, a saber, el personal, territorial y un factor de carácter objetivo que tiene que ver con las personas afectadas por el delito, por lo que estima que en este

evento no se cumplen los factores para que haya fuero indígena, razón por la cual corresponde al Consejo Superior de la Judicatura quien debe decidir al respecto, por lo que dispuso remitir el expediente para que defina la solicitud de cambio de jurisdicción.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

2. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia

para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. En ese orden, si bien la suscrita ponente adhirió a la postura mayoritaria de la Sala, en decisión dentro del radicado 110010102000201102706 00 (363911), Sala 101, del 20 de octubre de 2012, frente a los asuntos en que no se haya trabado el conflicto a pronunciarse de fondo frente a la competencia, conforme los lineamientos previstos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, no es menos cierto que en el sub lite, se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

2. El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes,

la Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán y la Jurisdicción Especial Indígena, representada en esta oportunidad por el Gobernador POINO ULCUE GUAZAQUILLO del Cabildo Indígena Munchique Los Tigres del Municipio de Santander de Quilichao – Cauca con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las FFAA y Explosivos, en concurso con la Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, se sigue contra el señor

JORGE ISAAC GRANADA PENAGOS

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en 1 Constitución Política. Artículo 1° 2 Constitución Política. Artículo 330 la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de

autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige El acusado de un hecho punible entonces como un criterio de interpretación o socialmente nocivo pertenece a ineludible para el juez, cuando el una comunidad indígena. investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su

conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de

El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible nacional. preservar su especial de prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible ordenamiento jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su

conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento

territorial: Cuadro 4: Elemento territorial 4Sentencia C-370 de 2002. Definición Criterios de interpretación a. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena Siguiendo el artículo 246 de la despliega su cultura. Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional b. El territorio abarca incluso el aspecto dentro de los límites que demarcan cultural, lo cual le otorga un efecto sus territorios. expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3. Componente orgánico o institucional. (de la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado.) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas.

Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1.La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial para la una institucionalidad al interior de la eficacia del debido proceso en comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte estructurarse a partir de un sistema de de una comunidad, de su derecho propio conformado por los usos intención de impartir justicia y costumbres tradicionales y los constituye una primera muestra procedimientos conocidos y aceptados de la institucionalidad necesaria en la comunidad; es decir, sobre: (i) para garantizar los derechos de cierto poder de coerción social por parte las víctimas. de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en

materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4. Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios

adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”5. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la jurisdicción especiales ostentan un especial indígena debe armonizarse con el carácter excepcional. principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes. 5 Sentencia T-617 de 2010.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es resolver jurisdicción especial indígena es dar conflictos internos de las solución a asuntos internos de las comunidades aborígenes con comunidad es originarias ignora la el fin de preservar su forma de importancia que la Constitución Política ha vida al interior de su territorio. otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal militar, si como juez natural de los conflictos de en ese ámbito el fuero debe competencia entre jurisdicciones, puede aplicarse exclusivamente a las aplicar por analogía los criterios que ha conductas que pueden desarrollado para definir diversos tipos de perjudicar la prestación del conflicto de competencia. Sin embargo, al servicio, en la jurisdicción hacerlo, debe respetar el principio de especial indígena, el fuero igualdad, eje axiológico y normativo de debe limitarse a los asuntos nuestra Carta Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por

una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”6

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Corte, la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo.

6. La competencia en el caso concreto Pues bien, sentadas las premisas referidas, que a falta de legislación especial y entratándose de reglas de interpretación de derechos

fundamentales en conflicto, resultan ser vinculantes para todos los demás jueces, al provenir de la Corporación límite en la materia al cual la propia Carta ha encargado de la Unificación de la jurisprudencia. 6Sentencia T-617 de 2010. Así entonces en torno al elemento personal, se dirá por la Colegiatura que el indiciado JORGE ISAAC GRANADA PENAGOS, no pertenece al Resguardo Indígena Munchique Los Tigres del Municipio de Santander de Quilichao y el hecho de que su esposa GILMA INÉS GUASAQUILLO TENORIO y sus hijos, hagan parte de mencionado resguardo, no implica per se que dicho elemento se extienda al señor GRANADA PENAGOS. Es precisamente el indiciado quien en escrito fechado 4 de febrero de 2012, dirigido al Gobernador del Cabildo Indígena, reconoce en su petición de cambio de jurisdicción para ser investigado, que su esposa e hijos son los que se encuentran en el censo poblacional indígena; en el mismo sentido la constancia suscrita por POINO ULCUE GUAZAQUILLO, en su condición de Gobernador del aludido Resguardo Indígena y por el Secretario, la cual enuncia que el indiciado reside en la Vereda la Palomera en la Jurisdicción de mencionado resguardo, y vive en Unión Libre desde hace 18 años con GILMA INÉS GUAZAQUILLO TENORIO, siendo reconocido como miembro de la comunidad. En ese orden si el criterio orientador del elemento del fuero en cuestión, es haber nacido en el seno de una comunidad indígena, y el ciudadano JORGE

ISAAC GRANADA PENAGOS, se itera, no hace parte del referido resguardo, se concluye por parte de esta Corporación que el elemento personal con el cual se busca establecer que los sujetos de juzgamiento, activo y pasivo, formen parte de una comunidad indígena, en este evento no se cumple, circunstancia que releva a la Sala de pronunciarse respecto de los demás elementos. Por lo anterior, resulta imperativo para esta Colegiatura fijar el conocimiento del proceso penal adelantado en contra de JORGE ISAAC GRANADA PENAGOS la jurisdicción ordinaria, representada en este caso