CSDJ - F11001010200020120218401ADJUNTA20130419104549-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecisiete de abril de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 16 de abril de 2013 Radicado. 110010102000201202184 - 01 Aprobado según Acta Nº. 029 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a manifestarse nuevamente sobre la impugnación de competencia que presenta por segunda vez la defensa en el trámite de la audiencia de formulación de acusación, la cual se adelanta ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, con ocasión del proceso penal seguido a los Militares JUAN CARLOS OSTOS CEPEDA,

LUÍS ORLANDO ULLOA, JHON ALEJANDRO DÍAZ LEÓN, JOSÉ

NOELVER PENAGOS y JHON FABER ZABALA BLANDÓN.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Como se dijo en su momento, al decidir este mismo asunto la Sala el 3 de octubre de año inmediatamente anterior1, “De ellos da cuenta la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscalía 57 Especializada de Medellín, que en escrito de acusación del 13 de agosto de 20122, relató que los miembros del Ejército Nacional JUAN

CARLOS OSTOS CEPEDA, LUÍS ORLANDO ULLOA, JHON

ALEJANDRO DÍAZ LEÓN, JOSÉ NOELVER PENAGOS y JHON

FABER ZABALA son “COAUTORES en las conductas punibles de las cuales fue víctima el señor FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA, pues se trató de empresa criminal en la cual los miembros del Ejército Nacional, lo dieron de baja para presentarlo como persona fallecida en combate”, en hechos que sucedieron el 16 de noviembre de 2007 en la Vereda San Lorenzo, municipio de Salamina -Caldas-“. Nueva impugnación de competencia. Una vez resuelta la impugnación de competencia en esta Sala Superior, al interior de este caso penal, el 3 de octubre de 2012, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales instaló nuevamente la audiencia de formulación de acusación, en la cual, el defensor José Alfredo Jiménez, invocando el hecho que la providencia de asignación de jurisdicción antes citada, advirtió la posibilidad de volver a proponer la impugnación en caso de surgir nueva prueba, se acogió a esa opción procesal y procedió de conformidad, en el entendido que: - se contaba con una orden de operación militar debidamente expedida, - que los militares 1 Sala 085 de la fecha 2 Ver escrito a folios 14 al 22 radicado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales. cumplían con su deber y respondieron al ataque de un miliciano de la guerrilla, - y al salvamento de voto del “Magistrado Henry Villarraga Oliveros…porque el tema de duda está limitado al aspecto, de si los hechos al parecer de connotación delictual, sucedieron con relación directa al servicio

militar o no, esto es, se trataría de una duda sobre la relación de conexidad funcional, que se presume prima facie de una actividad institucional cumplida por cualquier miembro del Ejército nacional, indica que esta es la duda que interesa a dicha Sala…”3. Por lo tanto, el defensor allegó como prueba nueva o sobreviniente:

1. Informe ejecutivo del 19 de noviembre de 2007.

2. Consejo Extraordinario de seguridad Nos. 1 y 2 celebrado.

3. Orden de operaciones “Novillo; anexo de inteligencia del 14 de noviembre de 2007.

4. Radiograma operacional, informe de patrullaje y de los hechos.

5. Análisis de medicina Forense

6. Entrevista de tres ciudadanos colombianos y

7. Salvamento de voto expedido en punto de la providencia del 3 de octubre del año pasado4.

Lo anterior, por cuanto se había decidido la competencia en la justicia ordinaria por parte de esta Sala el 3 de octubre de 2012, teniendo en cuenta que “Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado la muerte del señor FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA y fuente de esta impugnación”. Elementos 3 Ver recuento extraído del acta visible a folios 118 y siguientes 4 Relación puesta de presente en el acta de audiencia que hubo de suspenderse por la nueva impugnación visible a folios 118 y siguientes

relacionados y puestos de presente en el escrito de acusación por la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Trámite en esta instancia. Fue repartido el asunto al interior de la Sala el 4 de abril de este año, a la señora magistrada Julia Emma Garzón de Gómez –fl.8y, en constancia “SECRETARIAL POR REPARTO” del 8 de ese mismo mes –fl.9se consigna que por instrucciones del señor Presidente de la Sala, teniendo en cuenta “QUE LA H. MAGISTRADA DRA MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA SE ENCUENTRA EN COMISIÓN DE SERVICIOS DEL 1 AL 6 DE ABRIL DEL AÑO EN CURSO SE SOMETIO A

REPARTO EL PRESENTE CONFLICTO DE COMPETENCIA QUE HABÍA SIDO

CONOCIDFO(sic) POR EL DESPACHO DE LA CITADA MAGISTRADA

CORRESPONDIENDOLE AL DESPACHO DE LA H. MAGISTRADA DRA JULIA

EMMA GARZON DE GOMEZ”.

Acto seguido, la señora Magistrada Garzón de Gómez, en oficio del 11 de abril de este año –fl. 10le remitió el expediente al señor Presidente de esta Sala, porque en este caso hubo conocimiento previo de quien acá funge como ponente. Con constancia Secretarial del 11 de abril de este año, se pasa el caso al despacho del señor Presidente –fl.13; sin más, registra el folio 13 asignación por compensación a este despacho ponente de la misma fecha, para finalmente, con data del “04/04/2013”

consignarse en “CONSTANCIA SECRETARIAL POR REAPRTO”, que en cumplimiento de auto del 11 de abril de 2013 se asigna por conocimiento previo “EL PRESENTE PROCESO AL DESPACHO DE LA H. MAGISTRADA DRA MARIA MERCEDES LOPEZ MORA”, recibido físicamente en el despacho el 11 de abril de igual año. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Cierto es y lo reitera la Sala, que ante la aparición de prueba sobreviniente al interior de un proceso penal sobre el que se haya resuelto en adscripción de competencia, debe valorarse y ponderar al respecto, por cuanto lo decidido no es cosa juzgada material, más bien formal aunque vinculante en el entretanto del proceso. Por ello, habrá de reparar en este caso, si las pruebas que dice el impugnante son nuevas y tiene la virtud de hacer variar la competencia, las cuales deben tender a determinar con claridad esa relación directa de los delitos investigados (Homicidio en Persona protegida en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego y Municiones y Falsedad Ideológica en Documento Público), pues lo que se pretende al resolver la duda, es mostrar el real enfrentamiento de los militares con grupo al margen de la ley, es decir la realización de un combate donde acaeció la muerte del señor FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA, no la presunción de inocencia y de los inculpados, cuya valoración corresponde al juez natural de la causa y menos la existencia de una orden de operaciones, en tanto ésta legitima el actuar para el cumplimiento constitucional de la función encargada a la fuerza pública,

pero en su cumplimiento se presentan múltiples circunstancias objeto de verificación, una de ellas, es establecer si la muerte de civiles ocurrió por enfrentamiento o se trata como la Fiscalía de ejecuciones extrajudiciales, interesando a esta Sala, el que se le demuestre esa relación directa con el servicio y el delito investigado, pero mientras subsistan dudas sobre ese tema –único de conocimiento en el rol funcional que le compete al juez del conflictodebe tener presente el fueron general de investigación y decisión para conocer de conducta punibles.. En la anterior oportunidad en este caso -3 de octubre de 2012-, la Sala resolvió en términos generales sobre lo puesto de presente por la Fiscalía en la citada audiencia de formulación de acusación, por cuanto no contaba el expediente con mayores elementos de juicio para resolver sobre la competencia y ante todo, por no ser refutada su teoría por los defensores de los acusados. Entonces, ahora aportó la defensa los elementos de prueba que dice son nuevos para solicitar que el caso sea remitido a la justicia penal militar, que como se relacionaron en precedencia, se hizo en forma escueta sin fundamentar cómo éstas pueden variar la decisión de adscripción de competencia de jurisdicción que ya se hizo en este asunto. Veamos:

1. Informe ejecutivo del 19 de noviembre de 2007 . Muestra un documento –fl. 125el cual da cuenta de la ocurrencia de los hechos, lugar y hora de ellos y relación de personal del Ejército Nacional que participó en el operativo que dio con la muerte del señor FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA, pero esta versión de la parte interesada debe

ser confrontada a fin de determinar la ocurrencia del combate.

2. Consejo Extraordinario de seguridad Nos. 1 y 2 . Celebrados en la Gobernación de Caldas el 27 de marzo y 18 de agosto de 2007 –ver fls. 164 a 178-, documentos que enseñan, en lo que interesa a este asunto, el plan a desarrollar por el Ejército Nacional en las vías del departamento ante la preocupante ola terrorista que se estaba desatando. Pero como se aprecia, esta prueba solo es un precedente para posterior orden de operaciones.

3. Orden de operaciones o misión táctica “Novillo y anexo de inteligencia del 14 de noviembre de 2007. El primer documento enseña una autorización militar para operar en una región determinada, en este caso en los municipios de Neira, Aranzazu, Salamina, San Félix y Marulanda (Caldas), ocurriendo los hechos en la vecindad de Salamina precisamente, por ende, se trata una operación legalmente concebida, sólo que la misma no informa ni puede informar sobre lo acontecido, es más, ninguna duda se tejió respecto de la misión táctica a desarrollar.

En cuanto a lo segundo, se tiene que el mismo hace una análisis ex ante sobre situaciones de orden público y en punto de ello dispone la fuerza pública el modus operandi para contrarrestar esa situación en concreto, quiere decir, que constituye fuente de expedición de la orden de operaciones, pero se repite, nada puede decir sobre lo realmente acontecido.

4. Radiograma operacional, informe de patrullaje y de los hechos.

Como reza a folio 188, ese informe es coincidente que el de patrullaje –

fl. 189,190mismo que pusieron de presente, el hecho de que al mando

del “St OSTOS CABRERA JAVIER X ORGANICO BATALLON CISNEROS X

EN DESARROLLO MISION TACTICA “NOVILLO” EN EL MUNICIPIO DE

SALAMINA CALDAS EN COORDENADAS 05°2658 - 75°2747 SITIO

CONOCIDO COMO VEREDA PALO COPOSO X SOSTUVO COMBATE DE

ENCUENTRO X SE LOGRO DAR MUERTE EN COMBATE X PRESUNTO NARCOTERRORISTA X FRENTE 47 LEONARDO POSADA PEDRAZA X CON 01 PISTOLA 9MM POR VERIFICAR DATOS”. Estos aportan una versión sobre los hechos que indican la existencia de un combate en el cual perdió la vida el señor FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA y objeto del proceso penal que concita la atención de la Sala en punto de señalar la jurisdicción competente.

5. Análisis de medicina Forense. Es documento privado que debe valorar el juez natural del caso penal en la confrontación probatoria, a fin de determinar si lo dicho en conclusiones corresponde a la realidad de los hechos, como señalar que las “lesiones descritas en los informes de autopsia no son incompatibles con circunstancias de combate, aunque dejó a la deriva conclusiones sobre la posición del disparador o disparadores con respecto al blanco, al igual que la posición del cuerpo al recibir los impactos. Además dejó claro, no obstante señalar que pudo haber combate, el hecho de no haberse tomado muestras para análisis de residuos de disparo en manos. Incluso, detalló sin

concretar, que el occiso pudo recibir tres disparos uno con reentrada, pero es visible en diagrama a folio 196, la entrada de proyectil por la parte trasera, que bien puede merecer otra interpretación diferente al acaecimiento de un combate. Pero esta elucubración, se reitera, será del resorte del juez natural, solo la Sala lo pone presente para mostrar la falta de contundencia probatoria que muestre el real acaecimiento de un combate y ahonda aún más la duda sobre ese tópico determinador del fuero especial militar.

6. Entrevista de tres ciudadanos colombianos. Quienes dicen ser desmovilizado, son coincidentes en manifestar la pertenencia del occiso al frente 47 de las FARC, aunque nada dicen si son colaboradores del Ejército Nacional o no, tampoco se indicó como fueron llamados en forma particular a declarar al proceso, pero lo que interesa al asunto sub-lite, es que no tienen conocimiento de la forma cómo ocurrieron los hechos.

7. Salvamento de voto expedido en punto de la providencia del 3 de octubre del año pasado. En este punto, es de advertir de entrada, que un pronunciamiento de tal naturaleza, es la posición disidente al interior de un cuerpo colegiado respecto de determinaciones mayoritarias, es la última la que ostenta un efecto vinculante, sin dejar de lado la respetable argumentación de quien se aparta de lo decidido, pero nada existe que le de valor vinculante al salvamento de voto por encima de la determinación mayoritaria constituida en providencia de la Sala.

Cierto es que el salvamento de voto hace parte integral de la providencia misma, pero sus efectos son ilustrativos más no pueden asimilarse a los del proveído mismo, tampoco puede en ningún

momento constituir hecho o prueba nueva que pueda generar otra discusión sobre tema decidido, no es a ello que se refirió la providencia del 3 de octubre de 2012 proferida en este mismo asunto, la prueba nueva tiene que ver con situaciones esclarecedoras de la existencia o no del combate. Este argumento por lo tanto, se torna en dilatorio para la continuación del proceso penal. Sorprende que la defensa no se haya pronunciado sobre la prueba relacionada y defendida por la Fiscalía, consistente en que existe denuncia señalando que el occiso fue llevado por un miembro del Ejército Nacional y luego apareció muerto, argumentos con solidez para, por lo menos, mantener la duda de lo ocurrido ese 16 de enero de 2007. De igual parecer es el Ministerio Público, quien conceptuó que no existe prueba nueva en este asunto, con apoyo incluso en el Acto legislativo No. 02 de 2012, en el sentido que los procesos que se estén conociendo en la justicia ordinaria continuarán en ésta. Así mismo, el fiscal del caso, está de acuerdo con el Procurador Delegado que actúa en dicha audiencia y solicitó se niegue la petición de la defensa. Entonces, tal como se describió en precedencia sobre las pruebas nuevas, no existe alguna que pueda dar al traste con lo decidido con anterioridad, razón suficiente para abstenerse de resolver en el caso de autos y ordenar que se esté a lo resuelto en providencia del 3 de octubre de 2012 cuando se adscribió el conocimiento de este asunto a la justicia penal ordinaria, porque la situación de duda subsiste en punto del enfrentamiento o combate en el cual perdió la vida el señor FRANDINEY

MARTÍNEZ QUIROGA.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ABSTENERSE de resolver sobre la impugnación de competencia propuesta en autos. SEGUNDO. ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia del 3 de octubre de 2012, en al cual esta Sala ordenó remitir por competencia el asunto a la justicia ordinaria penal, representada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, a donde se enviará el expediente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial