CSDJ - F11001010200020120218500ADJUNTA20120921143933-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Aprobado según Acta Nº 80 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del Conflicto Positivo de Competencias, planteado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el Gobernador del Cabildo Indígena de San Andrés de Pisimbalá – Cauca, con ocasión del proceso penal adelantado contra MILCIADES LEMECHE PENCUE, por los delitos de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Militares o Explosivos. ANTECEDENTES 1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación fueron presentados por la Fiscalía Cuarta Especializada de Popayán, en el escrito de Acusación, en los siguientes términos: Página 2 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria “[…] el día 11 de febrero de 2012, siendo aproximadamente las 4.00 horas, en la vereda Pisimbalá del Corregimiento de San Andrés del Municipio de Inzá –Caucafue sorprendido en la parte lateral externa de su residencia un individuo manipulando material explosivo y armas no convencionales, consistentes en: una rampla de lanzamiento de cilindros, un cilindro de 40 libras cargado de explosivos con metralla, seis artefactos explosivos tipo tatucos o granadas de fabricación artesanal, 30 metros de cable dúplex utilizados para iniciar en forma eléctrica el artefacto explosivo y pólvora negra con un peso de 2.857 gramos. El individuo fue identificado como MILCIADES LEMECHE PENCUE, por lo que fue conducido al casco urbano de la localidad, e incautado el material.”

2. En audiencia llevada a cabo el 12 de febrero de 2012, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Tambo – Cauca-, se legalizó el procedimiento de captura, se le imputó al detenido la calidad de autor, en la modalidad dolosa, del delito denominado “FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS (Art. 366 del Código Penal, modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011.”

3. El 9 de abril de 2012, la Fiscalía Cuarta Especializada de Popayán, formuló escrito de Acusación, el cual correspondió por asignación al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Popayán, despacho judicial que, mediante auto del 13 de abril siguiente, asumió el conocimiento y señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de acusación el 11 de septiembre de 2011, a partir de las 3.00 p.m. 4.- En la referida audiencia el defensor del imputado informó que el Gobernador del Cabildo Indígena de San Andrés de Pisimbalá, formuló ante la Fiscalía, solicitud de remisión de las diligencias a esa autoridad jurisdiccional, invocando para ello los artículos 246 y 330 de la Carta Política, manifestación de la cual se corrió traslado a la Fiscal quien informó que la petición, efectivamente fue Página 3 de 17

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria presentada, la cual no se ha resuelto en espera “del resultado de una orden de policía judicial para la toma de la decisión correspondiente y que, de igual manera, esta es la audiencia para que se resuelva dicho pedimento.” A continuación se le concedió el uso de la palabra al Gobernador del Cabildo Indígena para sustentar la petición, lo cual hizo en los siguientes términos: “El

señor Milciades es del territorio nuestro y estamos en condiciones de asumir esa responsabilidad, casos como estos los hemos solucionado y por ello elevamos la solicitud, nuestra abogada podría sustentar las condiciones de la jurisdicción constitucional indígena”. Afirmó que el señor MILCIADES LEMECHE PENCUE se encuentra incluido en el censo del Resguardo indígena, allegando la correspondiente constancia de pertenencia como comunero activo, quien ha ocupado cargos en la directiva del cabildo, haciendo referencia a los documentos entregados a la Fiscalía, los cuales no hacen parte del acervo probatorio allegado con la carpeta contentiva del proceso. De la solicitud referida se corrió traslado a la Fiscal quien, previo análisis de la jurisdiccional especial indígena y la norma que la contempla, solicitó al despacho mantener la competencia en la jurisdicción ordinaria, al considerar que no se reúnen los elementos establecidos por la Corte Constitucional, toda vez que si bien se encuentra demostrado el criterio territorial, así como se reconoce la existencia de un Cabildo legalmente constituido, no halla demostrado el criterio personal ni el objetivo, por cuanto el sujeto sometido a juzgamiento no tiene vocación frente a los usos y costumbres de la comunidad y, adicionalmente, por el delito por el cual se está investigando, referido al uso de armas no convencionales, relacionando las mismas –seis granadas de mortero, una rampa o tubo de lanzamiento, pólvora negra y cable dúplex de color blanco-, se advierte que se trata de elementos que generan un grave riesgo no sólo a la comunidad indígena, sino a la población civil en general y a los miembros de la fuerza pública,

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria destacando los recientes hechos de violencia que se han presentado en el Departamento del Cauca. Aseveró que igualmente el imputado tiene un alias, por cuanto aparece probado que pertenece al grupo armado ilegal FARC, organización para la cual fabricó los elementos explosivos, con el ánimo de atentar contra Fuerza Pública, considerando que se trasciende la orbita de los sujetos pasivos del delito o posibles víctimas. Por su parte, la representante del Ministerio Público coadyuvó la petición de la Fiscalía en el sentido de que la Jurisdicción competente para conocer el proceso es la jurisdicción ordinaria, por la naturaleza del delito que atenta contra los intereses superiores de la sociedad.

5. La anterior petición fue resuelta por el mencionado estrado judicial, en sentido contrario a la pretensión de la autoridad jurisdiccional indígena y, en su lugar, ordenó la remisión de las diligencias a esta Superioridad para que resolviera lo atinente al conflicto positivo de competencias, en razón de la jurisdicción.

Al efecto, hizo extensas consideraciones sobre los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional en torno a los elementos para remitir la competencia de un asunto a la jurisdicción especial indígena, resaltando que en el

caso bajo examen, no obstante concurrir el elemento personal por la calidad de indígena del procesado, no se encuentra demostrado “el cuarto elemento de carácter objetivo, toda vez que se entra a analizar el convenio OIT y la Corte Constitucional en varios pronunciamientos que hace referencia al sujeto pasivo quien es la potencial víctima de la conducta delictual que se está investigando y juzgando. Los instrumentos internacionales Protocolo II de La Haya tienen establecido que el uso de armas no convencionales atentan contra el derecho internacional humanitario y lo que se encontró en la parcela del señor Milciades corresponde a armas no convencionales, tatucos, cilindros bomba, atenta contra el derecho internacional humanitario.” (Sic para lo transcrito – fls 26 a 27). Página 5 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Agregó que, en el grupo de víctimas se entra a analizar si solamente la comunidad indígena es la afectada, “si en ese juicio de ponderación concluimos que efectivamente es la comunidad indígena la afectada se darían los cuatro elementos y debería ser la autoridad indígena competente para conocer del asunto, pero analizados los argumentos presentados, tenemos que el riesgo potencial, el daño potencial, trasciende la comunidad indígena y puede afectar

otros ciudadanos diferentes […]”. Estimó que las armas no convencionales causan daño a la población civil, de tal manera que la competencia para conocer de proceso corresponde a la jurisdicción ordinaria. CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.- La jurisdicción especial indígena. Conforme lo ha venido destacando esta Sala en relación con la jurisdicción especial indígena, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional al respecto1: 1 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 05 de septiembre de 2007 (Acta N° 102), Exp. N° 110010102000200700789 00 294, M.P. Rubén Darío Henao O. Página 6 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria “Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del carácter

pluriétnico y multicultural de nuestra Nación, fue quizás el de propender por un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no sólo de la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y 10º de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido de que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, y, el segundo, al reconocer como oficiales en sus territorios ‘[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos’ y al disponer que la enseñanza que se imparta en comunidades con tradiciones lingüísticas propias, sea bilingüe. Como concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el Constituyente primario, se plasmaron en la Carta Política de 1991 diversas normas, tales como el artículo 70, en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), y, más concretamente para el tema que interesa en este momento, el artículo 246, donde se estatuye la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos: ‘Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional’.

A partir de la norma que acaba de transcribirse, en un principio, la Corte Constitucional, destacó cuatro elementos centrales de dicha jurisdicción especial, a saber: ‘la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional’2. A los anteriores cuatro elementos, más recientemente, la máxima guardiana de la Constitución le agregó dos más, al considerar que ‘... es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicción 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996. Página 7 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202185 00 / 1837 C Referencia: Conflicto Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad’3. En definitiva, la Corte Copnstitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción

indígena comporta los siguientes elementos, de conformidad con el razonamiento que acaba de trascribirse: 1.- Un elemento humano, esto es, que exista un ’grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural’. 2.- Un elemento orgánico, consistente en que el mencionado grupo tenga ’autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades’. 3.- Un elemento normativo, o sea, un sistema jurídico propio, sustantivo y procedimental, que la rija la respectiva comunidad, conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales. 4.- Un elemento geográfico, determinado esencialmente por un territorio al cual se remite la norma que establece la jurisdicción indígena y que, de acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política, debe conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. 5.- Un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario, de tal manera que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede contrariar ni la Constitución ni la ley. 6.- Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad de los pueblos indígenas. La exigencia jurisprudencial de los dos últimos requisitos que acaban de mencionarse, obedece a que “... puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-552 de 2006, Exp. T-506199, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 10 de julio de 2006.

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derivados del principio de legalidad. Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado. Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la 4 Ibidem. Página 9 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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respeto y de la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional. Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad como tales. Por esa razón, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales. La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad.

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reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos y con la legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y de prever en desarrollo de tal autonomía sus propios mecanismos de solución de conflictos, si bien, como lo prevé el artículo 246 de la Carta Política, ‘siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República’, ni se opongan, en consecuencia, al sistema de valores y de principios fundamentales proclamados en aquélla. Ello es así por cuanto, no debe olvidarse que –conforme se expuso en la parte inicial de estas consideracionesla jurisdicción especial indígena encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra Carta Política, al decir que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, lo mismo que en la definición de la cultura en sus diversas manifestaciones como fundante de la nacionalidad, con el consiguiente reconocimiento de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el 5 Ibidem Página 11 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), lo cual implica necesariamente la aceptación de algún grado significativo de autonomía a las comunidades minoritarias y de su consecuente capacidad de determinar las conductas atentatorias y disolventes de la vida comunitaria, por manera que sería un contrasentido que se reconociera la existencia de una jurisdicción especial indígena sólo en la medida en que se determinara, bajo los parámetros de nuestra cosmovisión mayoritaria, que la conducta reprochada al miembro de esa comunidad minoritaria no consulta la idiosincrasia propia de la etnia. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional, ‘La sopesación de los principios de diversidad étnica y cultural vs. unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”6 Sopesar los principios de la diversidad étnica y cultural con los de unidad política y protección de los derechos fundamentales a partir del análisis del caso concreto, implica, además, el reconocimiento de que la interpretación de las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las características específicas de la

cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno sus asuntos”7. 3.- El Caso concreto. 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996. 7 Sánchez Botero, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus, 2004, pág. 426. Página 12 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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Cauca-, que sin lugar a dudas es de aquellos diferenciables tanto por su origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural, y que, además, cuenta con unas autoridades tradicionales propias – el Gobernador del Cabildo Indígenalas cuales ejercen en la comunidad la función de control social, concurriendo así los elementos humano y orgánico aludidos precedentemente. Ahora bien, en lo que hace referencia al factor geográfico o territorial tenemos que no obra elemento probatorio en la carpeta contentiva del proceso de que el sitio donde fue capturado el señor MILCIADES LEMECHE PENCUE pertenezca al territorio del Resguardo, no obstante, aceptando en gracia de discusión que los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, ha de decirse que el imputado comprende la ilicitud de su comportamiento, el cual dadas las características especiales de las armas no convencionales fabricadas por el mismo y su utilización atenta contra la soberanía del país, conforme al ordenamiento nacional, conducta punible que, por su misma naturaleza, no puede tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la conservación de su acervo cultural. A lo anterior se suma a que, en lo atinente al elemento normativo, lo único que expresó la autoridad indígena del mencionado Resguardo al reclamar la competencia es que gozan de capacidad para juzgarlo, sin allegar al proceso la

normatividad y prueba correspondiente a tal posibilidad ni la reglamentación de la Página 13 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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(iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”. En los supuestos i) y ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial Página 14 de 17 República de Colombia Rama Judicial

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