CSDJ - F11001010200020120219100ADJUNTA20121002084536-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Aprobado según acta Nº 83 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto de competencias que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín y la Penal Militar, Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar, con ocasión de la investigación que se adelanta contra el señor VÍCTOR ALEXANDER CARDONA Soldado del Ejército Nacional, por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Porte, Tráfico y Fabricación de Armas de Fuego. ANTECEDENTES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por remisión que hiciera la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín mediante oficio del 5 de septiembre de 2012. Los hechos que originan el proceso penal son presentados en una constancia de la Fiscalía, como sigue: “en la fecha 30 de diciembre de 2011, capturado en el sector de cuatro esquinas, de este municipio el joven Víctor Alexander Cardona Bueno

identificado con cédula de ciudadanía. 1088010792 de Dos Quebradas Risaraldaeste fue capturado en flagrancia cuando en un procedimiento de requisa hecho por los policiales se le encontró al interior de un bolso negro que portaba, una bolsa plástica de color negro que en su interior contenía una sustancia vegetal de color verde con Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal características similares a la marihuana y treinta y siete cartuchos calibre 5.56 para fusil calibre 5.56.”

ACTUACIÓN PROCESAL

I. Una vez legalizada la captura por el Juzgado Promiscuo Municipal de Segovia, Antioquia, con Funciones de Control de Garantías, el día 31 de diciembre de 2012, el Fiscal 110 de Segovia, en auto señaló que: “como dichas diligencias inicialmente son competencia de la justicia especializada para su indagación y juzgamiento . Esta unidad procederá al envió de estas diligencias a la justicia especializada, no sin antes acotar que inicialmente se elaboro programa metodológico con el fin de indagar acerca de la conducta imputada al indiciado y que la fiscalía tenga elementos de juicio para una posible acusación al imputado quien es soldado activo del batallón energético vial numero 8 de este municipio.” (folio 22) Posteriormente, el día 17 de febrero de 2012, el Fiscal Veintinueve Delegado ante los

Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, dejo la siguiente CONSTANCIA: “Se analizó la información presentada en los informes y en la carpeta en general y se aprecia que no se tiene elementos para determinar que la conducta pueda ser de competencia de los fiscales especializados, en efecto, se trata de un soldado de la república como quedo demostrado. Se tiene constancia de que el soldado VÍCTOR ALEXANDER CARDONA BUENO, por su actividad, tiene relación directa y de forma legal con los elementos incautados o similares, sin que ello pueda significar que no es posible investigar alguna conducta de tipo penal o disciplinario, es evidente que el soldado entro en relación directa con los elementos incautados en virtud de su servicio militar obligatorio, de suerte que en principio se vislumbra que dicha relación impide que la justicia penal ordinaria pueda conocer de la conducta, entonces, quien tiene que investigar tales hechos es la justicia penal militar para determinar si existe o no una conducta en este ámbito penal. Ahora bien, se sabe que hay un tráfico ilegal de municiones y armas en donde están asociados miembros del ejército nacional y también se sabe de un Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal tráfico interno inocuo de municiones y otros elementos que no permiten configurar los elementos estructurales del delito de porte de armas de fuego de uso privativo

de las FFMM. Para el suscrito hay duda respecto de si se trata de una conducta que constituye injusto disciplinario o penal, pero no hay duda de que la jurisdicción ordinaria no es la competente, incluso frente a la duda manifiesta lo que procedería seria la absolución sin, embargo, dado que ajuicio de este delegado es la justicia penal militar la que debe determinar si en efecto se trata de un trafico ilegal o el trafico inocuo que hacen soldados y que solo tiene la intencionalidad de completar algún faltante o para tenerlos como recuerdo de su estadía en el ejercito de Colombia, se debe remitir a la justicia penal militar para que determine si ello corresponde a un asunto de su competencia o decide compulsar copias para que se investigue desde el punto de vista disciplinario. Por otro lado, en lo que respecta a la situación con la marihuana, se sabe claramente que esta situación es, normal en miembros de la tropa que para enfrentar al enemigo utilizan de forma reiterada este tipo de sustancia, lo cual simplemente no puede ser imputado así no mas, y mucho menos que tal conducta pueda ser de competencia de los jueces del circuito especializado que legitime la intervención de los fiscales delegados ante dichos jueces, en este caso debe adelantarse la investigación por la justicia penal militar y en lo que quepa habrá de aplicar la ley 67 de 1993 y remitir al soldado a tratamiento para la adicción si se comprueba ello. La conducta que fue puesta en conocimiento de la fiscalía 29 especializada, no configura el peligro real que debe estar implícito en conductas de este tipo: la salud publica y la seguridad publica, se trata de una cantidad mínima de

marihuana y seis cartuchos de fusil, que son del mismo calibre que el de las armas que el soldado manipula a diario en su actividad, de tal suerte que, si bien se trata un peligro, en este caso es presunto o por lo menos no de la envergadura de aquellos que deben poner en movimiento el aparato jurisdiccional, es por eso que la conducta a mi juicio puede ser calificada a lo sumo como injusto disciplinario, sin que puede yo hacer una manifestación concluyente a este nivel puesto que no puedo invadir la esfera de otros ámbitos de investigación. De tal suerte que este fiscal remite la carpeta con sus elementos, puesto que rechaza la competencia de tal conducta al no advertir que se trate de una Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal conducta que sea de competencia de los fiscales especializados. Para los efectos de la seguridad de los elementos se remitirá el original de la carpeta y se dejara copia de los mismos para ser remitidos una vez haya constancia de que la autoridad competente recibió los mismos” (Fls. 29-30).

2. En auto del 25 de mayo de 2012, el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar, señalo lo siguiente: “ Una vez revisadas las diligencias obrantes en la carpeta SP0A No. 057366000348201180248, enviadas por parte de la Fiscalía 29 Especializada de

Medellín, por un presunto trafico de armas y estupefacientes por parte del SLR. VICTOR ALEXANDER CARDONA BUENO en hechos ocurridos el día 30 de diciembre de 2011 en Segovia (Antioquia), se observa claramente que los hechos no son de competencia de la JUSTICIA PENAL MILITAR, por cuanto si efectivamente se trataba de un miembro activo de la fuerza pública, en el momento en que fue capturado con los elementos de guerra y estupefacientes conocidos no se encontraba desarrollando actos del servicio, tal como lo establece el artículo 1° y 2° del Código Penal Militar, por lo tanto se remitirán las diligencias a la Unidad Seccional de Fiscalías de la ciudad de Medellín para lo de su competencia y en caso que el despacho asignado, no asuma las mismas, desde este preciso momento me permito proponer conflicto negativo de competencias. Así mismo remítase copia de la denuncia ante el Comando del Batallón Especial Energético y Vial No. 8, a fin de que si se estima pertinente inicie la investigación disciplinaria a que haya lugar por el control y manejo del material de guerra que fue sacado de la Unidad.” (fl. 34) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto donde, entre otros se vincula a un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, el soldado VÍCTOR ALEXANDER CARDONA BUENO. 2.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias,

sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “[d]e los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos

afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en las siguientes palabras: Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal

Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional1 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia

Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997.

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sometido hoy a la consideración de la Sala: Pues bien, revisada la foliatura se puede extraer que el soldado VICTOR ALEXANDER CARDONA BUENO es acusado por los delitos Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Porte, Tráfico y Fabricación de Armas de Fuego por cuanto: “fue capturado en flagrancia cuando en un procedimiento de requisa hecho por los policiales se le encontró al interior de un bolso negro que portaba, una bolsa plástica de color negro que en su interior contenía una sustancia vegetal de color verde con características similares a la marihuana y treinta y siete cartuchos calibre 5.56 para fusil calibre 5.56”, hecho este que no permite estructurar o predicar una relación con el servicio que pudiera situarlo en condición de aforado y, consecuentemente, otorgarle la competencia para su investigación y juzgamiento a la Justicia Penal Militar. Lo anterior para significar que, en situaciones como la presente, conforme lo ha señalado tanto la Jurisprudencia constitucional como la de esta Colegiatura, la Página 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201202191 00 / 1838 C Referencia: Definición de Competencias en materia Penal competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general2. Así las cosas, es claro que el uniformado debe sustraerse del fuero militar, y como

corolario de ello, la Sala asignará el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria representada en este caso por la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a todos los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente 2 C358-97 Página 10 República de Colombia Rama Judicial

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial (Ad Hoc)