CSDJ - F11001010200020120220000ADJUNTA20130531163342-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado Según Acta de Sala No. 040 de la fecha Registro de proyecto: veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201202200 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a decidir si abre o no investigación disciplinaria contra los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, MAX ALEJANDRO FLOREZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las posibles irregularidades al decidir la segunda instancia de la acción de tutela No. 110013109027201200102 01. HECHOS Génesis de la presente actuación disciplinaria es la queja instaurada por el señor Yecid1 Armando Carreño Montañez, quien considera que los mencionados Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pudieron incurrir en falta disciplinaria al haber resuelto, mediante providencia del 8 de agosto de 2012, la acción de tutela interpuesta por él contra el Instituto de Seguro Social (ISS), pues considera que se desconoció la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de

1991.

Afirmó el quejoso: “como la accionada no allegó escrito de contestación, debió de plano resolverse favorablemente la tutela de conformidad con el Art. 20 “PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. “(…), como la primera instancia incumplió la norma incurriendo en prevaricato por acción y un abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; estando en la obligación la segunda instancia la Sala Penal (sic) de corregir el yerro cometido por la primera instancia se solidarizó y confirmó el fallo, siendo su deber enmendar la actuación ilegal del juez de primera instancia, quiérase o no era hacer cumplir la Ley también terminaron haciéndole el quite y tampoco hicieron cumplir el Art. 20 del Decreto 2591 de 1991 incurriendo también en prevaricato por acción y en abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto igualmente inclinaron la balanza favoreciendo directamente a la accionada que sin hacer el más mínimo esfuerzo salió airosa pues sin contestar la tutela quedó eximida de cualquier responsabilidad en una falta de objetividad e imparcialidad, convirtiéndose más bien en abogados de oficio y no en administradores de justicia.” ACTUACIÓN PROCESAL 1 Así aparece escrito en la queja.

Indagación preliminar. El 3 de octubre de 2012, esta superioridad ordenó indagación preliminar a fin de determinar la procedencia de investigación disciplinaria en contra de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para lo cual se decretó la práctica de algunas pruebas2.

De la condición de sujetos disciplinables. Se acreditó la calidad de funcionarios judiciales de los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, MAX ALEJANDRO FLOREZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS, en el cargo de Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, según certificación emitida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia3. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, informó que la acción de tutela del quejoso contra el ISS, fue resuelta en segunda instancia mediante fallo del 8 de agosto de 2012, por medio del cual se confirmó la negativa del a quo4. Versión libre del doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS. Fue presentada mediante escrito el 18 de octubre de 2012, y en ella informó que la acción de tutela referida por el quejoso le correspondió a su Despacho previo reparto, la cual fue resuelta dentro del término de Ley. Respecto al reproche del quejoso, según el cual, debió dar aplicación a la presunción de veracidad del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, manifestó que no se había incurrido en falta disciplinaria, puesto que de acuerdo a la 2 Fols. 31 - 33 C. O: Acreditar los Magistrados que estuvieron a cargo de la acción de tutela No. 110013109027201200102, su condición de funcionarios, solicitar copia de las decisiones de fondo proferidas en el trámite y se informara sí la accionada dio contestación dentro del término de traslado y, recibir la versión libre de los disciplinables.

3 Fols. 42 y 43 C. O 4 Fol. 63 C. O Sentencia T-773 de 2010, “La consecuencia jurídica de esa omisión no es otra que… tenerse por ciertos los hechos contenidos en la solicitud de tutela, de forma tal que el funcionario judicial debe proceder a resolver de plano, salvo cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como ya lo ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fáctico que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse”.

Adicionó: “Precisamente ante la falta de respuesta por parte de la entidad demandada, lo que se hizo fue echar mano a las pruebas que el mismo accionante aportó, esto es, la copia del acto administrativo número 16854 de 10 de mayo de 2012, por medio del cual el ISS negó el reconocimiento pensional solicitado, los certificados laborales de servicios que prestó con la Lotería de Bogotá, Coldeportes y Secretaría Distrital de Gobierno, pero NO cotizados al ISS según el reporte que allegó, siendo estas suficientes para realizar el estudio pertinente, por ello no se estimó la necesidad de ordenar la práctica de otras, con las que se pudo determinar que la entidad demandada no había vulnerado los derechos reclamados por el actor al negarle el reconocimiento de la pensión basado en las semanas de cotización que con

esa finalidad había realizado al Instituto de Seguro Social. … la posición asumida por la Sala estuvo apoyada en las mismas pruebas que el accionante aportó y con las cuales no se evidenciaba el presunto actuar desconocedor de sus derechos fundamentales por parte del ISS; adicional a ello, se hizo el correspondiente estudio acerca de la procedencia excepcional de la tutela en materia de reconocimiento pensional, al menos como mecanismo transitorio, basado en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que allí de (sic) citaron… … la decisión tomada en sede de segunda instancia, lejos de constituir “prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” como de manera infundada lo dijo el quejoso, fue emitida con apego a derecho, a la constitución, a la jurisprudencia y las normas que regulan la acción de tutela y ante la ausencia de respuesta de al (sic) entidad demandada, haciendo uso de otras herramientas al alcance, las pruebas atrás referidas aportadas por el propio accionante, quien lo que pretendió es que juez (sic) constitucional desconociendo las reglas propias del régimen pensional, a través del mecanismo residual de la acción de tutela se ordenara al ISS el reconocimiento y pago de una prestación económica, a pesar de que no realizó allí los aportes del tiempo que laboró con la Lotería de Bogotá, Coldeportes y Secretaría Distrital de Gobierno; tampoco manifestó ni probó haber adelantado alguna gestión para el traslado de los mismos o que le hubiese solicitado al ISS que los pidiera…” CONSIDERACIONES Descontado el hecho según el cual esta Sala tiene la competencia para

conocer y decidir en única instancia las averiguaciones disciplinarias seguidas contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, entre otros funcionarios, según el artículo 256 numeral 3° de la C. P5 5 Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, y 112 numeral 3° de la Ley 270 de 19966, procede de conformidad a decidir este asunto puesto a su consideración. Pues bien, sucede que el motivo de la queja génesis de la presente actuación se contrae a la providencia del 8 de agosto de 2012, por medio de la cual se resolvió en segunda instancia, la acción de tutela instaurada por el señor Yecid Armando Carreño Montañez contra el Instituto del Seguro Social (ISS). La situación fáctica que motivó la acción de tutela, consiste en que el actor pretende que el ISS le reconozca pensión de vejez, como quiera que el instituto accionado mediante Resolución del 10 de mayo de 2012 negó tal solicitud porque el tiempo laborado en la Lotería de Bogotá, Coldeportes y en la Secretaría Distrital de Gobierno no fue cotizado. La primera instancia de la acción de tutela fue resuelta por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de declarar improcedente el amparo deprecado, al considerar que

el actor contaba con otro mecanismo de defensa ordinario para debatir los derechos reclamados. Dicha providencia fue confirmada por los Magistrados indagados, en el sentido de “negar” el amparo deprecado, por cuanto, “de conformidad con el artículo 48 de la Carta Política el derecho a la seguridad social no tiene el carácter de fundamental, pero también puede adquirirlo cuando se evidencia en la instancia que señale la ley. 6 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. su conexidad con otros de tal categoría. De ahí que bajo tal comprensión la jurisprudencia constitucional haya sostenido que en principio y por vía de tutela no se pueden decretar pensiones ni ordenar su reajuste o reliquidación, a menos que la acción pública se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no está demostrada en el caso sometido a estudio.” Como fundamento del anterior argumento trajeron en cita precedentes judiciales del máximo órgano de la Jurisdicción constitucional, correspondientes a las sentencias T-456 de 1994, T-1116 de 2000 y SU-975 de 2003.

Igualmente se consideró en la providencia reprochada: “… Bajo las anteriores premisas, la Sala concluye que en el

asunto materia de revisión no era viable el amparo constitucional reclamado por el actor, por cuanto de la motivación contenida en el acto administrativo a través del cual el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez se observa que decidió de conformidad con lo establecido en la normatividad que regula la materia, que el asegurado sólo acreditó 727 semanas cotizadas a esa entidad (folio 15), por lo tanto, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en este caso, 60 años de edad y 1.200 semanas cotizadas para el año 2011 cuando el afiliado elevó la solicitud. Si bien es cierto el actor afirma que laboró con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1976 al 21 de diciembre de 1986 correspondientes a diez (10) años y seis (6) días, (según certificado laboral, folio 16), no refiere, ni demuestra, que esos aportes hubiesen sido hechos al ISS, como tampoco el tiempo que trabajó con la Lotería de Bogotá, Coldeportes y Secretaría Distrital de Gobierno, al parecer aportados a “FONCEP” y “CAJANAL”, pero no al Instituto de Seguro Social; sin que el actor informe, ni acredite haber realizado alguna gestión ante esas entidades para que sus aportes fuesen remitidos o consignados al ISS, por lo tanto, no puede afirmarse que esta entidad desconoció esos valores al tomar la decisión sobre el reconocimiento pensional.

Ahora, frente a la manifestación del actor de estar amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993… A 1° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la citada ley, el accionante contaba 39 años (sic) y 7 meses de edad, teniendo en cuenta que nació el 25 de septiembre de 1954, de acuerdo con la información registrada en la cédula de ciudadanía, documento del cual se aportó fotocopia (folio 30), por lo tanto, esta exigencia de la edad no la cumplía, siendo necesario revisar la otra posibilidad, esto es, el tiempo cotizado. Con relación a este tema, basados en el tiempo de cotización acreditado al ISS, según certificación aportada (folio 15), de la cual se extrae que a 31 de diciembre de 1994 había cotizado 300 semanas, equivalente a más de cinco años -5.7-, por lo tanto, a 1° de abril de 1994 no había cotizado 15 años de servicio, lo cual significa que no es acreedor al (sic) régimen de transición, pues no es posible tener en cuenta el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1976 al 21 de diciembre 1986 correspondientes a diez (10) años y seis (6) días que el adujo laboró con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por cuanto, del mismo no existe prueba de haber cotizado para pensión al Instituto de Seguro Social.”7 De los apartes de la providencia que se acaban de citar, se advierte que los Magistrados indagados para decidir en tal sentido, tuvieron en cuenta las

pruebas obrantes en el expediente, es decir, no obstante que el accionado omitiera contestar dentro del término de traslado de la acción, lo cierto es que los Jueces están llamados a resolver los asuntos puestos a su consideración, con fundamento en la verdad procesal, es decir, mal harían los disciplinables en conceder por vía de tutela un derecho que –como en el caso-- no era fundamental, pese a que el acervo probatorio indicaba que no era procedente conceder el amparo. En efecto, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” (negrilla fuera de texto) De la referida norma lo que puede concluirse es que si bien, ante la omisión de presentar informes, debe darse credibilidad a los hechos expuestos en la acción de tutela, lo cierto es que, el Juez en su tarea de administrar justicia puede realizar averiguaciones previas al fallo, en tal virtud, sí al examinar las 7 Fols. 83 – 92 C. O pruebas aportadas al expediente se observó que no era posible despachar favorablemente la solicitud de amparo, no encuentra este Juez disciplinario razón para calificar de irregular la decisión de los Magistrados indagados, en tanto que fundaron su providencia en material probatorio y argumentos jurídicos razonables y no en un presunción como lo pretendía el quejoso. Como respaldo a lo que se acaba de exponer, resulta oportuno traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el que se refirió a

la aplicación errada de esta figura procesal, veamos: “La decisión del juez de segunda instancia que accedió a la protección constitucional solicitada, fue apresurada en tanto omitió valorar adecuadamente el material probatorio allegado por la demandante. Por tal razón, fue equivocada la aplicación de la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, figura procesal que si bien puede ser utilizada por el juez constitucional en un momento determinado, en este caso al dar por cierto que la señora se encontraba seriamente afectada en su salud, dejó de lado que se trataba de una situación que era de imposible probanza para Cafesalud E.P.S., por no encontrarse afiliada a dicha entidad.”8 Siendo este el panorama jurídico del asunto en referencia, lo que se advierte es que, ningún comportamiento disciplinariamente relevante puede serle imputado a los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, MAX ALEJANDRO FLOREZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por haber proferido la providencia del 8 de agosto de 2012. Así, todo apunta a un caso que se tramitó conforme a los lineamientos 8 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-330 del 10 de mayo de 2010. jurisprudenciales –recuérdese que la tensión entre derechos pensionales no es un tema pacífico-, sin que sea función del Juez Disciplinario, entrar a verificar la presunción de legalidad y acierto que llevan insitas las

providencias judiciales, aspecto funcional que no se debate en sede de juicio ético disciplinario, en aras de garantizar principios como el de la autonomía judicial. Es más, en asuntos análogos se ha considerado frente a la conducta de funcionarios judiciales que profieren providencias reprobadas por vía de queja disciplinaria, lo siguiente: “…no puede predicarse apartamiento de las reglas de sujeción que son inherentes al ejercicio de la función pública, independientemente del campo en que se cumpla, cuando se trata de funcionarios que están sometidos al imperio de la Constitución y la ley en la aplicación del derecho, pues afirmar en un caso dado que existió arbitrariedad de parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, sería entrar en juicio al interior del debate en esa acción de tutela. Además, el sano arbitrio --que no es lo mismo que la arbitrariedad-- debe respetarse por el Juez Disciplinario, en tanto no se advierta un desbordamiento manifiesto del ordenamiento jurídico que se traduzca en una actuación subjetiva contraria a los postulados de la administración de justicia. Es más, lo cierto es que si al decisor judicial lo único que lo vincula es la realidad procesal, la que él constata empíricamente dentro del expediente y si además, en el ejercicio valorativo es en donde con mayor acento se expresa el autonomismo funcional del juez, una decisión fundada, que no obedeció al capricho del decisor, no puede ser susceptible de reacción disciplinaria, para ello se encuentran previstos mecanismos como los recursos, sin que esto quiera significar que la eventual revocatoria de una sentencia, pueda traducirse per se, en una vía de hecho por el a

quo. … Así las cosas, y al tener en cuenta que es de capital importancia para la Colegiatura, el respeto a la autonomía judicial, tan celosamente protegida por la tradición jurídico política, a través de la Constitución Política y la jurisprudencia misma, que enfáticamente nos advierte: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”9. Quiere esto decir entonces, que por los criterios vertidos en sus decisiones, no son los jueces sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes. El ejercicio hermenéutico, ponderadamente conducido al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía como operador judicial y no es de buen recibo técnico, y menos jurídico político, que las decisiones y sus contenidos se controviertan a través de un proceso disciplinario, a menos --como ya se dijo-- que prima facie se pongan en escena errores protuberantes y groseros, contrarios al cabal ejercicio de

la función pública de administrar justicia, hipótesis ésta que no precisamente puede reputarse en el caso de los Magistrados CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, cuándo además, expusieron las razones jurídicas, fácticas y probatorias para conceder la acción de tutela.”10 A lo anterior se suma que, los señalamientos sobre el desconocimiento de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, resultan desvirtuados al analizarse el contenido del fallo reprochado, 9 Ver Sentencia C417 de 1993. Corte Constitucional 10 Rad. No. 110010102000201103092 00 puesto que, se tuvo en cuenta, el material probatorio que el mismo actor aportó a la tutela, es decir, el fallo de segunda instancia de la tutela, fue sustentado en aspectos jurídicos, fácticos y probatorios que dieron lugar a la interpretación normativa que no satisfizo los intereses del accionante, sin que ello pueda entonces configurar la comisión de una falta disciplinaria, porque el ordenamiento jurídico ha previsto la vía ordinaria para acudir ante el Juez natural en materia pensional para debatir sus pretensiones. En consecuencia, ante la inexistencia del hecho atribuido no es posible continuar con las etapas subsiguientes de la actuación disciplinaria contra

los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, MAX ALEJANDRO

FLOREZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS, en su

condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por tanto, en aplicación de lo normado en los artículos 7311, 16412 y el 21013 de la Ley 734 de 2002, se ordenará la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 11 “Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” 12 Art. 164. “En los caos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. 13 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” PRIMERO: Terminar el proceso disciplinario seguido contra los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, MAX ALEJANDRO FLOREZ RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS, en su condición

de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme a las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, Ordenar el archivo definitivo de las diligencias.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial