CSDJ - F11001010200020120221100ADJUNTA20130424113603-2013

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio encontró que es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública; de allí que en el sub lite acerte el representante de la Jurisdicción Penal Militar al colegir con la prueba obrante, que los Militares investigados desplegaron sus comportamientos en relación y con ocasión del servicio.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201202211 00 (5011-14) Aprobado según Acta de Sala No. 24

AASSUUNNTTOO

Negada la ponencia al Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago1, procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 8° de Brigadas de Medellín y la Fiscalía 10 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio del señor Luis Carlos Cárdenas Cárdenas, en hechos ocurridos el 9 de marzo de 2008, en la vereda Chorros Blancos del Municipio de Yarumal (Antioquia), por miembros del Gaula del Ejército Nacional.

HHEECCHHOOSS YY AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS PPRROOCCEESSAALLEESS RREELLEEVVAANNTTEESS 1 Sala 1 del 16 de enero de 2013

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1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el 9 de marzo de 2008, en inmediaciones de la vereda Chorros Blancos del Municipio de Yarumal - Antioquia, aproximadamente a las 6:30 P.M, en virtud a la orden de operaciones “ESCIPIÓN”, miembros del Ejército Nacional adscritos al Grupo Gaula Antioquia dieron muerte en probable contacto armado, al señor LUIS CARLOS CÁRDENAS CÁRDENAS, a quien se le incautó un arma de fuego. (fs. 1 a

7; 47-53 c.o 1; c.a. 1 a 3)

2. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1 Documental: Orden de operaciones del 9 de marzo de 2008, “Escipión” (fs.2224 c. 1ra. Inst.); informe comandante Grupo Gaula Antioquia, en el cual relaciona el personal militar que intervino en el procedimiento, Sargento Segundo César Alberto Tafur Robles, Soldados: William Andrés Hincapié Blandón Francisco Eladio Uribe Ochoa (fs. 41-51; 60-65 c. 1ra. Inst.); informe de patrullaje (fs. 52-55 c. 1ra. Inst.) 2.2. Pericial: Protocolo de necropsia No. 2008P-03011400017, del 9 de marzo de 2008, correspondiente al señor Luis Carlos Cárdenas Cárdenas quien en principio fue reportado como NN. (fs. 34-38 c. 1ra. Inst.); análisis balístico de trayectoria y dibujo topográfico (fs. 39-4 c. 1ra. Inst.)

3. Mediante oficio del 26 de julio de 2012, el Juez 11 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín (f. 16 c. 1ra. Inst.), solicitó al Centro de Servicios Judiciales de la misma ciudad, programación de fecha para la celebración de audiencia para proponer “conflicto de competencia”, al Fiscal 10 delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de esa misma capital, de acuerdo con pronunciamiento del Juez 8° de Brigadas, “dado el paralelismo de investigaciones

preliminares”. Destacó el funcionario que mientras la Jurisdicción Penal Militar adelanta la investigación penal por el homicidio dentro del radicado 098, la Justicia Penal ordinaria la tiene a su cargo en el radicado 05887600055200880102. Agregó que por medio de escrito fechado el 23 de enero de 2012, el Juez 8° de Brigada le propuso el anotado República de Colombia 3 Rama Judicial

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4. La Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Medellín, en atención a la anterior solicitud, el 22 de agosto de 2012, señaló como fecha para la celebración de la anotada audiencia, el 11 de septiembre de 2012. (f. 14. C. 1ra.

Inst.).

5. La audiencia mencionada fue celebrada por el Juzgado 3° Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín, en la cual se dieron a conocer las posturas de los colisionados. Funcionario que remitió a esta Colegiatura el asunto objeto de conflicto. (fs. 70-71 c. 1ra. Inst.)

6. Jurisdicción Penal Militar. El Juez 3° Penal Municipal con funciones de Control

de Garantías de Medellín, instaló la Audiencia con la presencia del Fiscal 10 delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de la ciudad. Acto seguido procedió a dar lectura al escrito allegado por el Juez 8° de Brigadas, el 23 de enero de 2012, por cuyo medio propuso el conflicto positivo de competencias al considerar que era dicha Jurisdicción la competente para conocer de la investigación atinente a los hechos en los que perdió la vida el ciudadano Luis Carlos Cárdenas Cárdenas. Lo anterior, tras estimar que:

1. La actuación de los integrantes de las Fuerzas Militares se desarrolló en cumplimiento a la misión táctica “Madagascar”, operación “Escipión”, en la cual se pretendía dar con los miembros del grupo subversivo responsables de extorsiones a comerciantes del municipio de Yarumal (Antioquia).

2. En momentos en que la tropa se encontraba realizando la misión anotada, fueron hostigados “por un grupo indeterminado de sujetos”, razón por la cual “los soldados en su reacción dispararon hacia el sitio donde les estaban disparando de acuerdo al uso legítimo de la fuerza”.

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3. De ese enfrentamiento resultó muerto quien en vida se llamaba Luis Carlos Cárdenas Cárdenas, a quien se le encontró a un lado de su cuerpo, un revólver

Smith & Wesson calibre 38 (f. 30 c. 1ra. Inst.)

4. De las pruebas recaudadas -precisó- se infiere sin discusión alguna que “la muerte del señor LUIS CARLOS CÁRDENAS CÁRDENAS, SEXO MASCULINO, se produjo dentro del marco de una operación militar y, aún en el hipotético caso de existir una extralimitación o abuso de funciones, tal circunstancia reforzaría la competencia de la jurisdicción penal militar para que sea ella quien juzgue y declare el derecho en el presente caso”.

Mencionó como apoyo para dicha postura, decisiones de esta Superioridad2 y de la Corte Constitucional en la sentencia C-358/97, al igual que lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política.

7. Jurisdicción ordinaria. El Fiscal 10 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Medellín, una vez le fue concedido el uso de la palabra por el director de la audiencia, expuso los argumentos por los cuales considera que la competencia para conocer de la actuación debe continuar en esa jurisdicción.

Después de recordar los requisitos considerados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, para predicar la existencia del Fuero Militar, y el no aporte de las pruebas por el Juez colisionante, concluyó que se reunían las exigencias tanto constitucionales, como jurisprudenciales, para que esa Jurisdicción continuara conociendo del asunto, toda vez que -estimó- surgen dudas en torno a que se hubiera presentado el enfrentamiento armado, por cuanto:

1. Llama la atención que al momento de retirarse los uniformados fueran atacados.

2. No hay claridad sobre los hechos, por cuanto si fue un grupo indeterminado de delincuentes los que hostigaron el pelotón, sólo resultara abatido uno de ellos. 2 Proferidas el 24 de agosto de 2009 (M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera) y el 14 de septiembre de 2009 (M.P.

Dra. María Mercedes López Mora). República de Colombia 5 Rama Judicial

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3. Suscita inquietud que los disparos se hayan hecho a larga distancia, cuando de acuerdo con el álbum fotográfico y el dibujo topográfico, las vainillas se encontraron a 8.40 mts y 12.80 mts, de distancia del cuerpo.

4. Si los uniformados tenían conocimiento sobre las denuncias por extorsión, era la Fiscalía General de la Nación quien tenía a su cargo dicha investigación, razón por la cual no podía intervenir el ejército pues no tiene funciones de policía judicial.

5. Si el parte de novedad sobre la munición gastada fue de 22 cartuchos calibre 5.56 m.m., según el informe ejecutivo sólo fueron encontradas 11 vainillas.

6. De acuerdo con el “incidente de tropa”, esa misión estaría conformada por 4 soldados y 1 Suboficial, y resulta que en el reporte sólo aparecen 3 uniformados: 2 soldados y un sargento.

El señor Fiscal dejó a disposición de la carpeta, los elementos probatorios y las

evidencias físicas, mencionados en su intervención. (fs. 22-69 c. 1ra. Inst.) CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a República de Colombia 6 Rama Judicial

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Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

1. Precisiones generales frente al conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia En virtud a la fecha de los hechos registrados en el presente asunto -9 de marzo de 2008 en Yarumal - Antioquia-, y atendiendo a las reglas procesales penales vigentes para la época, reguladas en las leyes 906 de 20043 y 522 de 1999, es necesario recordar que tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto; de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio

(conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

3 Ley 906 de 2004 “(…) ARTÍCULO 530. SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja (…)”. (sfdt) República de Colombia 7 Rama Judicial

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faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20044, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. 4 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su

incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. República de Colombia 8 Rama Judicial

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No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo República de Colombia 9 Rama Judicial

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requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el forma l –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo

Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el República de Colombia 10 Rama Judicial

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recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Efectuadas las anteriores precisiones jurisprudenciales, cabe destacar que esta Superioridad emitirá pronunciamiento, en tanto en el presente asunto, ocurrido en vigencia de la Ley 906 de 2004, se han pronunciado los representantes de la jurisdicción ordinaria y penal militar; además de ello, existen en el paginario elementos de convicción frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio

2. Objeto del conflicto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 8° de Brigadas de Medellín y la ordinaria, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 10 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra miembros del Grupo Gaula del Ejército Nacional, con ocasión del homicidio del señor Luis Carlos Cárdenas Cárdenas, en hechos ocurridos el 9 de marzo de 2008, en la vereda Chorros Blancos del Municipio de Yarumal (Antioquia).

3. De la solución del conflicto

En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros República de Colombia 11 Rama Judicial

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1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

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definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar República de Colombia 13 Rama Judicial

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En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, e