CSDJ - F11001010200020120222900ADJUNTA20130821090119-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado Según Acta de Sala No. 063 de la fecha Registro de proyecto: seis (06) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201202229 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el mérito de la indagación preliminar direccionada contra el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Aquiles Antonio Molina Macías, presentó queja contra el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, por presuntas irregularidades cometidas dentro del proceso de simple nulidad instaurada por aquel contra el Distrito de Barranquilla y la Secretaría de Movilidad y Tránsito Distrital, con ocasión del Decreto 091 del 23 de febrero de 2011. Considera el quejoso reprochable la mora en la decisión del asunto, especialmente en lo que tiene que ver con la suspensión provisional del mencionado acto administrativo. Preliminares. Mediante auto del 2 de noviembre de 20121, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 150 del Código Disciplinario Único, se abrió indagación preliminar contra el Magistrado del Tribunal Administrativo del

Atlántico, doctor ÁNGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, como quiera que sobre él terminaba recayendo el señalamiento pretendidamente disciplinario, respecto del cual en la Colegiatura Superior reposa competencia funcional, pues fue él a quien le incumbió el conocimiento del proceso No. 08001233100620110289, correspondiente a la acción2 de nulidad y restablecimiento, dentro de cuyo trámite afirmó el señor Aquiles Antonio Molina Macías, haberse producido los hechos a los cuales se refiere su queja. Fue en esa medida que entre las pruebas ordenadas se incluyó, como elemento básico, la obtención de un pormenorizado informe cronológico acerca del respectivo expediente por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, los reportes de producción laboral del Magistrado HERNÁNDEZ CANO, acreditar su condición de funcionario judicial y recibir su versión libre. 1 Folios 22 y 23 C. O 2 Ahora denominado medio de control por la Ley 1437 de 2011 De la calidad de funcionario. Fueron allegados al expediente los Acuerdos de nombramiento y actas de posesión del doctor ÁNGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, en el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico3. Versión libre. Al efecto, el propio Magistrado HERNÁNDEZ CANO4, informó el trámite impartido a la demanda instaurada por el quejoso, así: - 26/04/2011: De manera previa a la admisión se solicitó copia auténtica de la Resolución No. 091 de 2011. - 24/08/20115: Como quiera que la parte demandante no se pronunció

sobre tal requerimiento, la mencionada copia fue solicitada a la Alcaldía Distrital de Barranquilla. - 06/09/2011: se contestó la solicitud mediante oficio ASMC 136-0191-11, “en la cual la Secretaría Distrital de Movilidad informó que en los archivos de esa dependencia no reposaba la misma; sin embargo, en aras de atender el requerimiento, envió fotocopia del Decreto 091 de 9 de febrero de 2011, reglamentario de la circulación de motocicletas en el Distrito de Barranquilla, por considerar que se trataba del acto demandado.” - 13/01/2012: Pasó a Despacho el expediente. “el expediente no había ingresado antes, debido a que involuntariamente fue integrado como cuaderno de otro proceso”. - 15/05/2012: Admisión de la demanda. 3 Folios 27 – 30 C. O 4 Folios 54 – 57 C. O 5 En la versión libre el Magistrado indagado afirmó que esa orden fue emita el 29 de julio de 2011, pero a folio 5 obra copia del oficio correspondiente indicando que ello fue dispuesto mediante auto del 13 de enero de 2012. - 24/05/2012: El demandante presentó escrito solicitando pronunciamiento sobre la suspensión provisional del acto administrativo demandado. - 25/05/2012: Paso al Despacho el expediente. - 07/06/2012: Resolvió negar la suspensión provisional deprecada por el actor. - 04/03/2013: Requerimiento a la secretaría del Tribunal Administrativo

de Atlántico, informe sobre el extravío del expediente. - 14/03/2013: Informe del Secretario de esa Colegiatura, sobre la pérdida del expediente. - 14/03/2013: Auto ordenando la reconstrucción del expediente y compulsa para adelantar la correspondiente investigación. - 11/04/2013: Informe de la Secretaría sobre el hallazgo del expediente en las cajas de archivo allí ubicadas. - 11/04/2013: Pasó al Despacho el expediente. - 24/05/2013: Registro de proyecto. CONSIDERACIONES Competencia. Tratándose, del cuestionamiento a la conducta de funcionarios adscritos a la Rama Jurisdiccional, la competencia radica en esta Superioridad, en razón de lo preceptuado en los artículos 256-3 de la C.P. y 112-3 y 4 de la Ley 270 de 1996. Del asunto en concreto. Corresponde a la Sala establecer la trascendencia en el campo disciplinario del comportamiento atribuido por el quejoso al doctor ÁNGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión del trámite impartido a la demanda de simple nulidad instaurada por el señor Aquiles Antonio Molina Macías, contra el Distrito de Barranquilla y la Secretaría de Movilidad y Tránsito Distrital, mediante la cual pretendía la nulidad del Decreto 091 del 23 de febrero de 2011, por medio del cual se reguló el transporte del denominado “parrillero” y la necesidad de tramitar un permiso para poder movilizar sólo a personas del núcleo familiar.

Solución del caso. Pues bien, tal como se puede advertir, la acción (hoy medio de control) no obstante haber sido presentada en abril de 2011, tan sólo pudo ser admitida en mayo de 2012, prolongación en el tiempo que no puede serle imputada al Magistrado ÁNGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, en tanto que, el actor –hoy quejosoen el texto de la demanda expuso que el acto administrativo cuya revocatoria pretendía era una Resolución, de la cual no anexó copia auténtica, --luego se logró establecer que se trataba de un Decreto--, motivo por el cual, en ese mismo mes, el mencionado funcionario judicial dispuso requerirlo a efecto de que lo allegara, pero éste omitió hacerlo, en consecuencia, en agosto de esa anualidad se hizo tal requerimiento a la Alcaldía del Distrito demandado, la cual dio respuesta en el mes septiembre siguiente, pero sucede que el expediente tan sólo regresó al Despacho en enero de 2012, cuando la secretaría informó que no se había enviado antes porque involuntariamente fue integrado a otro proceso. En consecuencia, el trámite procesal inicia formalmente cuando el 15 de mayo de 2012, el Magistrado aquejado admitió la demanda y ordenó correr el correspondiente traslado, posteriormente, esto es, luego de definirse sobre la suspensión provisional del acto administrativo demandado, el disciplinable requirió a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Atlántico, para que indicara la ubicación del proceso, informándosele el 4 de marzo del 2013 que había sido extraviado, motivo por el cual, en auto del 14 de marzo de este año

ordenó iniciar el trámite de reconstrucción, así como, la compulsa para adelantar la respectiva investigación. Y, ocurrido ello, el 11 de abril último pasó el expediente al Despacho, como quiera que fuera hallado en unas cajas de archivo de esa Secretaría, procediendo entonces a registrar el proyecto de decisión el día 24 de mayo de la anualidad en curso. En efecto, las actuaciones surtidas antes del auto admisorio de la demanda encuentran su sustento en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo –vigente para la época de los hechos-, según el cual, “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente…” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, sí objetivamente se tiene en cuenta que el Código de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época, consagraba un término de 10 días para la fijación en lista, 30 días cuando fuera necesaria la práctica de pruebas, y en tal evento 10 días de traslado para alegatos, cumplidos los cuales, el Magistrado ponente contaba con 40 días para registrar el proyecto, se tiene que evidentemente esos términos fueron superados en el asunto de marras –excepto en aquél otorgado para registrar proyecto al que se referirá

la Sala más adelante-, sin embargo, ya ha expuesto esta Colegiatura en múltiples oportunidades que la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria se encuentra proscrita, siendo necesario tener en cuenta para efectos de establecer sí se cometió falta por el doctor HERNÁNDEZ CANO, analizar aquellas circunstancias que ocurrieron durante el tiempo en el cual el expediente estuvo a su cargo, a efecto de establecer sí se presenta el elemento subjetivo del comportamiento necesario para concluir por lo menos en la tipicidad de esta mora. En efecto, además de no haberse aportado la prueba documental del acto administrativo cuya nulidad se perseguía, y de no allegarse pese al requerimiento, el Magistrado la solicitó a la parte demandada, la cual efectivamente la remitió, sin embargo, por un error en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Atlántico, el expediente fue integrado a otro y por tal motivo tan sólo pasó al Despacho el 13 de enero de 2012, es decir, la tardanza en ese interregno no es atribuirle al funcionario indagado como quiera que las diligencias se encontraba surtiendo trámites secretariales y agotados los mismos, no le fue enviado inmediatamente para proveer sino refundido entre los cartularios de la secretaría. Ahora bien, entre esa fecha y el auto admisorio de la demanda transcurrieron apenas 80 días hábiles, término que se considera razonable, teniendo en cuenta que de acuerdo al reporte de estadísticas correspondientes al mes de mayo de 2012, para ese entonces el Despacho se encontraba impulsando 175 expedientes, de ahí que, menos de 4 meses para proferir la mencionada

decisión de admisión, teniendo en cuenta que era necesario evaluar el cumplimiento de los requisitos de Ley, y que en el inventario de expedientes a cargo del Magistrado había un considerable número de procesos surtiendo trámites, no puede imputarse disciplinariamente reprochable, por cuanto es un término aceptable dadas las circunstancias de los Despachos judiciales del País, que esta Colegiatura no puede desconocer. Ahora bien, admitida la demanda el expediente regresó al Despacho el día 25 de mayo de 2012, con una solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandando, petición que fue resuelta negativamente el 7 de junio de esa anualidad, esto es, el noveno día hábil siguiente, es decir, con prontitud y celeridad. En este punto es importante destacar, que en escrito separado de la demanda el actor solicitó la mencionada suspensión provisional, sin embargo, tal como lo expuso el Magistrado HERNÁNDEZ CANO en su versión libre, no lo hizo de manera clara en tanto que la tituló “PRETENSIONES POR SEPARADOS (sic) CON OBSERVANCIA PARA EL EFECTO ACUMULATIVO DE LAS MISMAS”, y en el numeral 1.3 del documento plasmó lo siguiente: “Que se decrete ordenar a la Alcaldía Distrital citada y/o quien corresponda que se suspenda cualquier actuación policiva tendiente a impedir el desempeño de nuestra actividad laboral de Moto Transportador, la cual desarrollamos en Barranquilla con fundamento en el principio de confianza legítima”. En tal virtud, si bien, esta solicitud no fue resuelta en el auto admisorio tal

como lo disponía el artículo 207 del C.C.A, lo cierto es que la argumentación del Magistrado indagado resulta de recibo para este juez disciplinario, por cuanto no se pidió de manera expresa sino como una pretensión adicional, contrariando lo dispuesto en el artículo 152 ibídem, según el cual “los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida…” (Negrilla fuera de texto), sucede que, en escrito del 24 de mayo de 2012 el demandante sí cumplió con la carga de manifestar su pretensión de manera expresa y clara, así: “Solicitud procedente renovada de la SUEPENSIÓN PROVISIONAL DEL DECRETO NO. 091 DE 9 DE FEBRERO DE 2011 proferido por la alcaldía distrital y secretaría de Movilidad Distrital de Barranquilla.”, evento en el cual el Magistrado sí la resolvió, de lo cual debe destacarse que entre el auto admisorio y la decisión de la suspensión provisional, transcurrieron tan sólo 17 días, es decir, no considera esta Colegiatura que con el actuar del Magistrado se hayan desconocido sus deberes o incurrido en alguna prohibición por la cual merezca reproche disciplinario, sí en cuenta se tiene que la falta de precisión y claridad en la primera solicitud dio lugar a la omisión del disciplinable en la decisión de admisión del 15 de mayo de 2012, pero fue subsanada el 7 de junio siguiente, en virtud de haber recibido una petición expresa y clara, a

ello debe sumarse que fue resuelta de manera negativa, es decir, ningún efecto nocivo produjo, por cuanto, ni siquiera el demandante instauró los recursos consagrados en el artículo 155 Ibídem contra el auto por medio del cual se resuelve esta solicitud. De otro lado, devuelto el expediente al Despacho el 11 de abril de 2013, el Magistrado aquejado procedió a registrar el proyecto de decisión el 24 de mayo siguiente, es decir, a los 29 días siguientes, lo cual quiere decir que, una vez recibidas las diligencias realizó la siguiente actuación a su cargo dentro del término previsto en el artículo 211 del C.C.A., de ahí que no pueda imputársele mora en registrar su ponencia, por cuanto lo hizo antes de agotado el límite temporal fijado legalmente para el efecto. Y, en lo que respecta a la supuesta pérdida del expediente, ninguna responsabilidad disciplinaria le es atribuible, pues una vez se le informó sobre lo sucedido, en auto del 14 de marzo de 2013, ordenó la reconstrucción del mismo, además dispuso compulsar copias para surtir la correspondiente investigación, pues tales hechos acontecieron en la secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como se informó por el Secretario General, el día 11 de abril de 2013, cuando envió el expediente al Despacho del Magistrado HERNÁNDEZ CANO, indicando que si bien se había iniciado el trámite de reconstrucción ordenado por aquel, “el archivo central de esta corporación se encuentra en una edificación independiente. Y desde hace varios meses, no cuenta con iluminación, tiene moho, no cuenta con aire, y además no tiene capacidad para un expediente más.

Por lo anterior, los escribientes de esta secretaría optan por acomodar las cajas de archivo libros y demás, en el área de atención al público. Situación que ha generado saturación de material de archivo y documentos en dicha área. Ya casi completamos un mes sin aire acondicionado, y debemos esperar un tanto más, mientras la dirección seccional desarrolla el proceso de contratación para el remplazo de este aire. Por lo que con el objeto de mitigar la carga de calor, se solicitó a la seccional su colaboración en asignar espacio adicional para remitir las cajas de archivo y demás material. Entonces, cada escribiente y la oficial mayor, han estado relacionando las cajas demás (sic) material a enviar a la bodega asignada para archivo adicional. Y en ese proceso, la oficial mayor María del Pilar Gómez, halló el expediente y a sabiendas de que había sido reportado como perdido lo entregó de manera inmediata a la señora Katherine Mendoza, escribiente asignada a su despacho.”6 6 Fol. 49 C. O No cree la Colegiatura que, cuando una intervención Estatal como la disciplinaria, es de las más graves y comporta la potencialidad de desencadenar para el intervenido costos de diversa índole, sea laudable darle curso a procesos en los cuales, desde etapas anteriores del trámite, se advierte que no llegarán a fallo sancionatorio. No quiere la Colegiatura perder de vista que cuando se toma la decisión de intervenir disciplinariamente a un servidor público, inmediatamente se desata toda una serie de repercusiones y efectos, tanto para el intervenido, como para el propio Estado, que no deben desatarse si no resulta absolutamente

necesario para la protección de los intereses que está llamado a proteger el régimen disciplinario. Por eso es que, inclusive con el fin de ponerle unos razonables límites al intervencionismo sancionatorio innecesario --el profesor Alejandro Aponte, advierte que “así como deben ser desechadas las penas inútiles, también deben ser desechados en principio los procesos inútiles”7--. La lógica, que en esta clase de casuística debe presidir la formulación de los respectivos juicios de valor --que no son juicios de mera validez, sino de eficacia y además de efectividad, esto es, juicios de tipo sociológico, descriptivo y fáctico-- es la lógica de lo razonable y no apenas la de lo racional, y eso que es claro para la Colegiatura, igualmente debe serlo para la comunidad jurídica. La Colegiatura consciente, de la función simbólica que le corresponde --los Jueces cuando deciden también envían mensajes al colectivo8-- no podría 7 Manual Para el Juez de Control de Garantías en el Sistema penal Acusatorio Penal, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2004, p. 32. 8 Boaventura de Sousa. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. perder de vista que el modelo de Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho, adoptado como fórmula político organizacional por el Constituyente del 91, y que aún nos rige, no se legitima por su eficientismo, sino por su eficacia para resolver los problemas, necesidades y tensiones de la sociedad, es decir, eficacia en el cumplimiento de sus fines, y en esa

medida la justicia debe ser fuente dinamizadora de armonía, paz social, incluso bienestar social y no fuerza propulsora de más y nuevos problemas y conflictos9. En vista, de que ningún deber funcional se observa contrariado por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, puede afirmarse que se está frente a uno de los supuestos jurídicos previstos en la hipótesis legal del artículo 73 del Código Disciplinario Único, lo cual obliga a la terminación del procedimiento y su consecuencial archivo definitivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR el procedimiento disciplinario adelantado el Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, por secretaría judicial archívense las diligencias. 9 Jorge Xifras Heras, Introducción al Estudio de las Modernas Tendencias Políticas, Barcelona, 1982.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial