CSDJ - F11001010200020120226000ADJUNTA20121218090030-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 10 de diciembre de 2012. Aprobado según Acta No. 103 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201202260 00

Referencia: Conflicto Penal Militar - Definición de

Competencia.

Colisionantes: Fiscalía 60 Especializada Unidad De

Derechos Humanos Y Derecho Internacional Humanitario – Villavicencio y el Juzgado 6° de Instancia de Brigada de Bogotá.

Indiciado: Averiguación de Responsables.

Decisión: Asigna las Competencia a la Justicia

Penal Militar Representada por el Juzgado Sexto de Brigada de Bogotá. VISTOS Negada la ponencia presentada por la H. Magistrada María Mercedes López Mora1 procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia para conocer de las diligencias adelantadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Granada (Meta), seguidas en averiguación de responsables, contra los militares que participaron en la misión táctica Anzuelo 2, por los presuntos delitos de Homicidio en Persona Protegida, Porte Ilegal de Armas, Falsedad en Documento Público y Secuestro, por hechos acaecidos el 8 de agosto de 2007, en la vereda el Tigre del Municipio de Vista Hermosa (Meta). 1 Sala 93 del 31 de octubre de 2012.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos en la ponencia negada de la siguiente manera: “HECHOS.: Según lo manifestado por la Fiscal 60 Especializada UNDH y DIH, tuvieron ocurrencia con ocasión de la misión táctica anzuelo N° 2 iniciada en la vereda el tigre el 2 de agosto de 2007. El día 8 de los mismos en labores de inteligencia aproximadamente a las 15 horas informaron al batallón estar en combate, el personal escuchó ruido sobre la vía siendo estos cinco personas con armas largas y utilizando prendas de uso privativo de las fuerzas militares, quienes se dirigieron hacia las trochas, y en ese momento el personal de la compañía lanzó la proclama “somos tropas del Ejército”, después de este hecho el grupo de personas abrió fuego contra las tropas, e inmediatamente la compañía militar respondió de igual manera, combate que duró aproximadamente entre 15 o 20 minutos, dejando como resultado dos personas fallecidas, de sexo masculino y de sexo femenino cada una.

Actuación procesal. De los hechos en referencia, conoció el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Granada Meta, que en decisión del 4 de septiembre remitió las presentes diligencias relacionadas con la radicación N° 507116000675200780529 a

esta Superioridad, e informó de tal determinación a la Juez 6 de Primera Instancia de Brigadas, sin que esta última se pronunciara al respecto, no obstante a folio 6 del cuaderno allegado a esta Superioridad, obra solicitud elevada por esta última, deprecando se sean allegadas copias del aludido asunto penal, diligencias enviadas por el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Promiscuos Municipales de Granada – Meta, el 23 de agosto de 2012. POSICIÓN DE LA FISCALÍA 60 ESPECIALIZADA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – VILLAVICENCIO En audiencia celebrada el 4 de septiembre de los corrientes ante el Juzgado 1 Promiscuo Municipal de Granada – Meta, indicó el ente acusador que el asunto debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto y de acuerdo al informe investigativo N° 405 del 19 de noviembre de 2008, indicó que las heridas presentadas por los occisos al parecer no registran señales de combate, situación que genera duda en que hayan sido causadas en el marco de un enfrentamiento legal, pues al parecer estas personas fueron ejecutadas por los militares y posteriormente presentadas como muertos en operación oficial.” Obran dentro de las diligencias los siguientes elementos de juicio:

1. Inspección Técnica de Cadáver de sexo femenino, FPJ – 10 de 9 de agosto de 2007, del Cuerpo Técnico de Investigaciones. (folio 10)

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

2. Inspección Técnica de Cadáver de sexo masculino, FPJ – 10 de 9 de agosto de 2007, del Cuerpo Técnico de Investigaciones. (folio16)

3. Informe de Necropsia N° 200701015031300161, efectuado el 9 de junio de 2007, efectuado a un cadáver del sexo masculino. (folio 22)

4. Informe de Necropsia N° 200701015031300160, efectuado el 9 de junio de 2007, efectuado a un cadáver del sexo femenino. (folio 22)

5. Entrevista realizada a las señoras María Eugenia Hernández y Dalia María Arciniegas Arango, quienes identificaron al cadáver del sexo masculino, como Jesús Antonio Arciniegas Arango, de quien eran madre y hermana respectivamente.

6. Informe de Investigador de laboratorio (FJ-913).d el 18 de noviembre de 2008.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política y numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, para dirimir el conflicto de marras, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones. EL FUERO PENAL MILITAR –alcancesLa Institución del Fuero Penal Militar de consagración constitucional, prevista y normada

en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2/95 es del siguiente tenor :

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Acorde con lo reseñado, la jurisprudencia vigente ha precisado: a) El Fuero Militar a que hace referencia la norma constitucional mencionada se circunscribe única y exclusivamente al ámbito de lo penal, en cuanto al juzgamiento de las conductas delictivas realizadas por los miembros de la Fuerza Pública (elemento objetivo) ; b) Dicho fuero cobija a todos los miembros de la Fuerza Pública que al tenor de lo preceptuado por el artículo 216 ibídem está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (elemento subjetivo); c) El fuero militar se restringe a los ilícitos penales cometidos en “servicio activo y en relación con el mismo servicio” (elemento funcional). En este orden de ideas, es dable afirmar que las conductas punibles consumadas bajo

circunstancias diferentes a las plasmadas en el artículo 221, por parte de los miembros de la fuerza pública, serán juzgados por la jurisdicción penal ordinaria; vale decir, cuando los comportamientos se realizan por dicho personal no estando en servicio activo; o cuando no obstante estar en servicio, no tienen relación con el servicio. Por tanto, no toda conducta delictuosa realizada por un miembro de la Fuerza Pública es de conocimiento de la justicia penal militar, debiendo existir un vínculo o nexo de causalidad directa entre la conducta y el servicio, para que el comportamiento delictuoso sea de su competencia. Entendido el servicio como aquel que se relaciona directamente con las funciones constitucionales y legales asignadas a la misma. Así, es claro que según lo informa la Carta Magna, las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, mientras que la Policía Nacional tiene como

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (arts. 217 y 218 de la C.P.); funciones estas a las que se contrae el fuero militar.

La Institución del fuero militar se justifica sólo en razón a la índole e importancia de la

actividad que cumple la Fuerza Pública, constituyendo éste una situación particular y especial en que se coloca a éstos sujetos en razón a su misma condición, sacándolos de lo general y común, para darles un tratamiento especializado más no diferente, ni mucho menos preferente ni privilegiado, como se tiende a creer erradamente, atribuyendo connotaciones que ni la constitución ni la ley han previsto para el fuero militar. No se trata pues, de favorecer la impunidad con la existencia misma de dicha institución, pero sí, debe ser concebido dicho fuero sólo bajo la perspectiva de la existencia de un órgano jurisdiccional especializado, independiente, autónomo e imparcial, que para el efecto constituye el juez natural especial, a quien la constitución y la ley le ha confiado la misión del juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio. Se tiene entonces que el fuero penal militar da lugar a la existencia de un régimen penal especial y en general lo constituye el régimen penal ordinario. Con relación a la jurisdicción penal militar y al fuero la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, expresó: “En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan "relación con el mismo servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de

acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común2.

3. La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación

con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública...

Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental...El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la

naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la 2 Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar. a) q ue para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir

un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. b) q ue el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. c) q ue la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia han sido unánimes al precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta ilícita tenga afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones3.

EL CASO CONCRETO: Como se dejó visto en acápite anterior, de las diferentes probanzas aportadas al proceso, emerge que actualmente cursa contra los uniformados que en su momento participaron en la misión táctica “Anzuelo N° 2” adelantada en la vereda “El Tigre” con lo que se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir o no la aplicabilidad o no de fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los militares en cuestión, por lo que el debate debe estar dirigido en determinar la relación existente entre la conducta desplegada y la misión que constitucionalmente le ha sido confiada a los miembros de la Fuerza Pública.

En el anterior orden de ideas, es claro que la muerte de las dos personas se produjo a consecuencia de disparos de arma de fuego, tal y como lo explican los exámenes de

Necropsia, sin que sea dable por ahora determinar en concreto quién o quiénes y con qué arma fue que impactaron la humanidad de los sujetos, pues estos al momento en el cual, se hizo la proclama por parte de los militares participantes en el operativo, optaron según lo explica la señora Fiscal 60 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por abrir fuego contra las tropas e inmediatamente la 3 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES compañía militar respondió de igual manera, combate que duró entre 15 o 20 minutos, dejando como consecuencia dos personas fallecidas Sobre el tema ha dicho la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-1184 de 2001, será viable reconocer el juzgamiento de orgánicos adscritos a las fuerzas militares patrias incluso en el evento de presentarse una extralimitación en su ejercicio, siempre y cuando, la conducta investigada tenga relación con el mismo.

Estima además la Sala, que del acopio probatorio arrimado hasta el momento a las diligencias, no existen elementos de juicio contundentes que permitan darle total credibilidad a lo expuesto por la señora Fiscal 60 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, referente a la trayectoria de los disparos que a la postre trajeron el deceso de los dos N.N. , pues tal y como lo señala el “Informe Investigador de Laboratorio” en sus observaciones “La posición anatómica presentada en cada uno de los diagramas, no necesariamente corresponde a la adoptada por la victima al momento exacto de recibir las lesiones originadas por el paso del proyectil disparados por arma(s), de fuego, por lo tanto las interpretaciones de los dibujos permiten establecer preliminarmente la incidencia del proyectil al momento de impactar en la víctima, efectuar un recorrido interno a través de los órganos afectados y finalmente salir o quedar alojado dentro del cuerpo.”. “El cuerpo puede adoptar posiciones caprichosas, voluntarias e instintivas luego de recibir un impacto de proyectil disparado por arma de fuego, esto hace que si recibe más de un impacto sigue siendo aún más caprichosas, involuntarias e instintivas la posición adoptada y no es posible determinar cómo se encontraba la persona lesionada, si de pie, apoyada, sentada o acostada.” Para esta Superioridad, entonces, no existe duda que tal y como lo informa el caudal probatorio, el accionar de los militares inculpados siempre estuvo ligado al cumplimiento de su misión y es precisamente este vínculo el que obliga a desestimar las pretensiones esbozadas por la Fiscalía representante de la justicia ordinaria penal, en tanto, se repite,

por ahora, lo único evidente es el fallecimiento de los N.N., involucrados en la Misión táctica “Anzuelo N° 2” adelantada en la vereda “El Tigre” que fueron encontrados en

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES zona donde se desarrollaba la citada misión táctica combates, sin que se viable afirmar luego de analizar los argumentos expuestos por la autoridad reclamante, quien soporta la duda en que las heridas presentadas por los cuerpos encontrados “no registran señales de combate”, no tienen la entidad para erigirlo en una duda razonable.

En consecuencia, para la Sala, conforme los elementos de convicción recaudados, hasta el momento se tiene que el Homicidio de los NN de sexos Masculino y Femenino en hechos ocurridos el 8 de agosto 2007, imputados a los miembros del Ejército Nacional que participaron en la misión táctica Anzuelo 2, en la vereda el Tigre del Municipio de Vista Hermosa (Meta), presunto enfrentamiento, se pudo presentar en actos propios de la función militar, que cumplían los implicados que tuvieron injerencia en el devenir fáctico materia de la investigación, por lo que a esta Corporación no le queda camino jurídico diferente al de remitir el proceso a la justicia penal militar. Por lo anterior esta Corporación, asignará la competencia para conocer del asunto

examinado a la Justicia Penal Militar en cabeza, del Juzgado Sexto de Instancia de Brigadas Móviles de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Disciplinaria-, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación penal a la Justicia Penal Militar representada, por el Juzgado Sexto de Instancia de Brigada de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Segundo.- REMÍTASE copia de esta decisión a la Fiscalía 60 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, para su correspondiente información.

NOTÍFIQUESE y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial