CSDJ - F11001010200020120227300ADJUNTA20130314161539-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 02273 00 Aprobado según Acta de Sala No.17 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS

JURISDICCIONES PENAL MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar con sede en Larandia - Caquetá, y la Fiscalía 02 Especializada, con sede en Florencia, para conocer de las diligencias de Indagación Preliminar adelantadas en contra de miembros del Ejército Nacional: Teniente BARAHONA IZQUIERDO GUILLERMO ARTURO, el Cabo Segundo RAMÍREZ RIVERA ALEXANDER y los Soldados Profesionales ÁLVAREZ MAYORCA JULIO, RAMÍREZ ALVARADO CARLOS, VELÁZQUEZ CHITIVA PEDRO, COLAPZU FERNÁNDEZ RAÚL, TAPIA TOVAR OSCAR, SILVA CUADROS CARLOS, SOTO ESPAÑA JHON, ZARABANDA FLÓREZ LUIS, VILLALVA FALLA CARLOS, RAMOS CABEZAS RICHARD y FLORIANO HUACA FAVER., por el punible de Homicidio, según hechos acaecidos el 18 de

abril de 2008, en la vereda Campo Alegre, jurisdicción del municipio de Milán – Caquetá. ANTECEDENTES Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.- Ante el Fiscal 02 Especializado de Florencia Caquetá, el 07 de septiembre de 2012, el Capitán Gustavo Alberto Suárez Dávila, en calidad de Juez 85 de Instrucción Penal Militar, radicó escrito en el que solicitó la remisión por competencia de la investigación preliminar que se adelanta en ese Despacho, según noticia criminal 180016000551200800060, por hechos ocurridos el 18 de abril de 2008, en la Vereda Campo Alegre, jurisdicción del Municipio de Milán (Caquetá), cuando en desarrollo de la Misión Táctica “Azimut” No. 033 de la Orden de Operaciones “Fervor”, por parte de militares orgánicos del Batallón de Infantería de Selva No. 35 “Héroes del Guapi”, sostuvieron un combate con integrantes de las ONT-FARC, trayendo como consecuencia el deceso –al parecerde uno de sus integrantes y quien fue identificado posteriormente como HÉCTOR ALFONSO BRAVO LOSADA.

Lo anterior teniendo como fundamento el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo primero del Acto Legislativo No. 2 de 1995, en concordancia con los artículos 1° de la Ley 522 de 1999 y Ley 1407 del 17 de 2010, por cuanto la conducta -al parecerfue perpetrada por militares en

servicio activo y quienes se encontraban en cumplimiento de la misión táctica antes mencionada (fls.302 c. o.).

2. A su turno, el Fiscal 02 Especializado de Florencia (Caquetá) CARLOS ALBERTO BALLESTAS BARRIOS, manifestó que “la Fiscalía General de la Nación acorde al contenido del Artículo 250 Constitución Política de Colombia, Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, Art. 2° en concordancia con el contenido de los artículos 64, 114, 115 del C. P.P. Inició el ejercicio de la acción penal derivado de los hechos ocurridos el 18 de abril de 2008, en la vereda Campo Alegre, comprensión del municipio de Milán Caquetá cuando Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO militares orgánicos del Batallón de Infantería de Selva No. 35 “Héroes del Guepi” sostuvieron un combate con integrantes de las ONT-FARC, arrojando como resultado la muerte de quien fue identificado como HÉCTOR ALFONSO BRAVO LOSADA, presunto integrante del grupo armado ilegal”.

Conforme a lo anterior y provocado el conflicto de jurisdicción por el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar, el representante de la Fiscalía General de la Nación ordenó el envío de la carpeta a esta Colegiatura1, sin que adoptara una postura respecto al conflicto planteado. Con estos argumentos los respectivos funcionarios se expresaron sobre la

colisión invocada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones:

(...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” 1 Folio 301 del c.o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Esto hasta tanto entre a ejercer sus funciones el Tribunal de Garantías Penales creado por el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012.

2. Del Fuero Militar Inicialmente vale la pena resaltar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena. (Art. 30 C. de P.P. Ley 906 de 2004).

El caso que concita la atención de la Sala surge de la solicitud elevada por el Juez 85 de Instrucción Penal Militar de Larandia (Caquetá) en la que solicitó la competencia para conocer la investigación preliminar por la muerte violenta de HÉCTOR ALFONSO BRAVO LOSADA, en el operativo Militar en el Municipio de Milán (Caquetá). A este respecto, el artículo 221 de la Constitución Política, consagra que: “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya), se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes: Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

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1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y,

2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende

naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”2. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha expresado que: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido 2 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de

éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común3.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna

imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la 3 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto positivo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…” En el presente caso la Sala debe precisar, que en el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, esto es, el día 18 de abril de 2008, en el Distrito Judicial de Florencia - Caquetá, ya había entrado a operar la Ley 906 de 2004, pues conforme lo dispuso el artículo 530, fue a partir del 1º de enero de 2007, por lo que la Fiscalía en el presente caso, es parte procesal que no ostenta jurisdicción, y por tanto no está facultada para trabar el conflicto de competencia.

En igual sentido el Juzgado de Instrucción Penal Militar tampoco tiene funciones de juez de conocimiento4, pues en la Jurisdicción Castrense el facultado para negarse a conocer de cierto asunto, o por el contrario, reputarse como el competente, es el Juez de Brigada. 4 ARTÍCULO 273 DE CÓDIGO PENAL MILITAR VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS Ley 522 de

1999: “Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuando se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.” Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, como esta Sala lo ha venido sosteniendo5, en aras de la necesidad de lograr la eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia, procederá en el sub examine a resolver el conflicto existente, máxime que por virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura opera como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones.

3. De la Competencia de la Justicia Penal Militar.

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política6, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional7, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por

parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, 5 Radicado 2012-01113, aprobado en Sala 40 del 15 de mayo de 2012. Al respecto en dicha providencia se dijo: “Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004.” 6 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 7 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

4. Del caso concretoPlanteamiento del tema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el día 18 de abril de 2008, en jurisdicción del municipio de Milán, vereda Campo Alegre – Caquetá, en el que falleció el presunto integrante de las “ONT-FARC”, al parecer en un enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Infantería de Selva No. 35 “Héroes del Guapi” .

5. Solución del problema planteado.

Tal como están representados los hechos y la actuación procesal surtida, en el presente caso, observa la Colegiatura, que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física recopiladas en la indagación preliminar se contraponen en cuanto, por un lado existen versiones que manifiestan que la muerte del señor Héctor Alfonso Bravo Losada se produjo como resultado del enfrentamiento armado de miembros del Ejército con supuestos integrantes de grupos al margen de la ley, y por otro lado, el padre del occiso y algunos vecinos sostienen que éste era un agricultor, que había salido de su casa a traer mercado. Pues bien, considera esta Sala, que para resolver si una investigación penal en la cual se encuentran involucrados miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional, debe ser Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

adelantada por la Jurisdicción Penal Militar o la Ordinaria Penal, el tema no debe centrarse en el análisis de las pruebas para determinar si los imputados vulneraron la normatividad penal, pues ello es asunto de resorte del juez de la causa, sino de establecer si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, caso en el cual es la Jurisdicción Penal Militar es la competente. Lo anterior por cuanto, es precisamente el Juez de la causa quien debe auscultar si los implicados mienten sobre la existencia del combate, la forma como ocurrieron los hechos, o si se extralimitaron al ejercer la fuerza de las armas, si los testigos mienten, en fin, si incurrieron en conductas sancionables penalmente o si por el contrario actuaron conforme la ley o en defensa de sus vidas. De tal manera que la “duda” de que se ha ocupado la Corte Constitucional para precisar que al existir debe adscribirse el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, debe entenderse respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio, y no sobre la forma como ocurrieron, lo cual, se reitera, es de resorte del Juez del caso, sin que esta Sala como Tribunal Máximo de Resolución de Conflictos entre diferentes jurisdicciones, pueda adentrarse en su estudio, pues ello equivaldría a una intromisión indebida que vulnera el principio de autonomía. En el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados son miembros activos del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Infantería de Selva No. 35 “héroes del Guepi”, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras

palabras, sus actos en los hechos investigados deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, en el caso en particular, obran en las diligencias copias de la “orden de operaciones No. 033 de la misión táctica ‘Azimut’, de fecha 15 de abril de 2008, del cual se extrae “que por informaciones de inteligencia humana se tiene conocimiento de la presencia de un miliciano perteneciente al frente 15 de las ONT-FARC, que se encuentra delinquiendo en el área del municipio de Milán y son los encargados de informar la presencia de la tropa que ingresa al sector, por lo que se dispuso la siguiente misión militar: “El Batallón de Infantería No 34 “héroes del GUEPI”, con los pelotones de BISONTE UNO – DOS y TRES a partir del día 1519:00 de abril de 2008, inicia la misión táctica de neutralización AZIMUT 033 en contra del accionar terrorista del Frente 15 de la ONT-FARC y Bandas Criminales al servicio del Narcotráfico Águilas Negras, que delinquen sobre el área general de la Veredas JACOME, SAN FRANCISCO, LAS DELICIAS, LAS MALVINAS, ENTRERIOS y AGUA NEGRA, del municipio de Milán, mediante el método de patrullaje ofensivo, con el fin de neutralizar estas organizaciones armadas. Dándole captura o logrando su

desmovilización y en caso de resistencia armada defenderse con las armas legitimas del Estado, respetando siempre los Derechos Humanos, la Constitución y las Leyes”. Así las cosas, es claro que para la época de los hechos investigados (18 de abril de 2008), existía orden de operaciones dada a los investigados, a realizarse en la vereda ENTRERIOS del municipio de Milán – Caquetá, y fue allí precisamente en donde se sucedieron los hechos, así en algunos de los medios de prueba aparezca la Vereda de Campo Alegre como el lugar donde ocurrieron los acontecimientos, tal como quedó establecido con las entrevistas de los señores JOSÉ BELISARIO CASALLAS SANCHEZ y MARCO TULIO SÁNCHEZ OSORIO, únicos vecinos del sector. El primero de ellos da fe que cuando estaba en su finca haciendo una alberca con el ingeniero NESTOR a quien le dicen “arroz seco” “escucharon varios tiros y bombazos, eso Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO duró como dos minutos que se escuchó la bulla, paso eso y seguimos trabajando”. Luego afirmó: “alcance a ver los del ejercito correr, yo me encontraba como a un kilómetro”. Sobre el lugar donde ocurrieron aclaró: “las únicas fincas cerca de ese lugar son la mía y la de Marcos, la mía se llama “el águila” y la de Marcos “los morros”; de ahí lo más cerca es el caserío Campo Alegre que queda ubicado a unos cuatro kilómetros del lugar donde mataron

a ese muchacho…” El campesino Sánchez Osorio, dijo al respecto. “ese día -18/04/2008me encontraba en la localidad de GRANARIO…en la vereda Campo Alegre que yo sepa nada sucedió. Lo que sí sé es que en la vereda ENTRERIOS, según el Presidente de Junta de Bello Horizonte, señor CARLOS CRUZ y por el señor HÉCTOR BRAVO es que el día 18 de abril de 2008, se desapareció un muchacho hijo del señor Bravo, quien salió de la casa a cumplir una jornada de trabajo en la hechura del puente del rio Peneya y no regresó a su casa, posteriormente me entere que el muchacho había aparecido muerto a manos del ejército Nacional, supuestamente en un combate, según reporte de ellos mismos”. También expresó que el ejército sin autorización utilizó un caballo de su propiedad para trasladar el cuerpo del joven. Aclaró que los hechos no sucedieron en la Vereda Campo Alegre sino en la Vereda Entrerios. (fls. 178 a 181 y 51 a 53, respectivamente del cuaderno original). Entonces, en consideración de esta Sala, estando probado que los implicados son miembros activos del Ejército Nacional, y que los hechos investigados están relacionados con el servicio, es la Jurisdicción Penal Militar quien debe continuar conociendo de la investigación penal, para que en ejercicio de su competencia examine si los implicados obraron conforme a los postulados legales. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, Conflicto positivo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la

jurisdicción Penal Militar.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar con sede en Larandia (Caquetá), y copia de esta providencia a la Fiscalía

Segunda Especializada de Florencia Caquetá.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrada Magistrado Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA Radicación No. 110011102000201202273 00 Aprobado según acta No. 17 de la misma fecha Conflicto de negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía 2ª Especializada de Florencia, Caquetá y la Penal Militar, Juzgado 85 Instrucción Penal Militar con sede Larandía –Caquetá. SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Salvamento de Voto, pues en el presente asunto se ha debido adscribir la competencia a la Jurisdicción ordinaria. En anteriores casos, similares al que nos ocupa, la Sala ha dicho que cuando nos encontramos en presencia de una duda sobre los elementos que la integran la competencia de la jurisdicción Penal Militar, esta conlleva a la asignación de la misma a la jurisdicción ordinaria, decisión que –tal y como lo ha reiterado esta misma Colegiaturano alcanza efectos de cosa juzgada pues, si el devenir de la investigación permite el arribo de otras pruebas que lleven a un proceso argumentativo diferente, ello será completamente viable. Postura adoptada teniendo como soporte, entre otros, la tesis reiterada por la Corte Constitucional, de conformidad con la cual:

“Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública.

Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). “No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada...... “Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos

jurídicos”. 8. La misma Corte Constitucional, en Sentencia C-358/97, dijo sobre el tema: “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidadrepresenta una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. 8 Sentencia SU-1184 de 2001. MPH. Dr. Eduardo Montealegre Lynett Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02273 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en

favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” (Negrilla no original) En el caso particular, estamos frente a uno de esos en los que hace presencia la duda en cuanto a la integración de los elementos que configuran la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, duda que surge