CSDJ - F11001010200020120230400ADJUNTA20121023082427-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Diez de octubre de dos mil doce Magistrado Ponente Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA Radicación No. 110010102000201202304 - 00

Registro de Proyecto: 09 de octubre de 2012

Aprobado Según Acta No. 087 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala la impugnación de competencia que planteó el defensor del señor MILLER ANDRÉS ORTEGA TERÁN, al Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad de Bogotá, con ocasión del proceso penal a él seguido, por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas o Municiones en Concurso Heterogéneo con Tentativa de Hurto Calificado. ANTECEDENTES Hechos.- Se originó el proceso penal por los hechos ocurridos el 12 de mayo de 2012 en la ciudad de Bogotá, pues como consta en el escrito de acusación1 “Manifiesta el agente de la Policía Nacional PT. Cornelio Guzmán Coca, que mientras patrullaban por la carrera 104 con 89 observaron un joven que se sube a una bicicleta con actitud sospechosa, a notar su presencia emprende la huida del lugar a alta velocidad hacia el oriente por la Cicloruta, por los cual los agentes lo persiguen con el fin de verificar la razón de su actitud, cuando les sale

al paso el Señor MIGUEL ARGUELLO BORDA, quien señala al sujeto informando que este lo había amenazado con un arma de fuego y que al ver a los patrulleros emprendió la huida, arrojando un elemento color gris al prado, que ellos no se detienen para mirar lo que había lanzado el imputado toda vez que se escapaba, pudo detener al joven en la carrera 104 con 89 quien se comportó muy agresivo y tuvieron que esposarlo. Luego de capturarlo se devuelven al lugar donde lanzó el objeto encontrando un arma hechiza color gris con cachas de madera de un tiro, llega la víctima alterada informando que esa era el arma con la cual lo había amenazado el detenido, diciéndole que le entregara los elementos o le disparaba. Razón por la cual procede de inmediato a informarle sobre los derechos que tiene como capturado al señor MILLER ANDRÉS ORTEGA TERÁN quien comunicó estar indocumentado, de igual manera se le informó el motivo de su captura, trasladándolo al CAI para realizar la respectiva documentación y dejarlo a disposición de la URI de la Granja”. La impugnación de competencia. Estando en audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad capital, iniciada el 10 de septiembre de 2012 y, concedida la palabra a los intervinientes según 1 Escrito que obra folios 13 y 14, donde constan los hechos narrados en el escrito de acusación que presenta la Fiscalía 84 Seccional de esta ciudad capital. el artículo 339 de C.de P.P, al defensor se le requirió para que

argumentara su solicitud de enviar el expediente a la jurisdicción indígena, a lo cual procedió inmediatamente. Sostuvo entonces que la Constitución Política reconoce la jurisdicción indígena fuero especial para investigar y sancionar a los integrantes de su comunidad, teniendo en cuenta que su defendido es miembro reconocido de la etnia Kichwa Kamainkibo de la ciudad de Bogotá, por tanto se le debe respetar el fuero especial y permitir que sea su propia comunidad quien lo cuestione. Para el efecto y como soporte de su aserto, presentó a la audiencia dos documentos que dan cuenta de la existencia certificada2 de la comunidad Kichwa Kamainkibo en el Distrito Capital de Bogotá, Departamento de Cundinamarca, integrada por 482 personas en 165 familias, y el aval otorgado por el Ministerio del Interior a la existencia de dicho Cabildo como comunidad Indígena. A su turno, otorgada la palabra al Fiscal, éste funcionario expresó su parecer que se conserve la competencia en la jurisdicción ordinaria penal, entendió como inaudito que se reconozca una jurisdicción sin saberse esa comunidad que territorio abarca, porque no se puede entender que tenga jurisdicción tal cabildo en todo el territorio nacional y, puedan estar por todo el país delinquiendo bajo la jurisdicción que debe ejercer la etnia Kichwa Kamainkibo, pues a ellos les rige normas especiales en su propio territorio. 2 A folio 25 Constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Y a folio 24 –ambos folios de la carpeta penalel aval otorgado por el mismo Ministerio de

carácter de indígena a la comunidad étnica Cabildo IngaKichwa Kamainkibo. Acto seguido, el señor Juez a cargo de la audiencia, procedió a exponer razones en el sentido de reconocer que existe constitucionalmente un tratamiento especial a esta comunidades, para ser juzgado bajo sus propios ritos, pero manifiesta que no basta con la pertenencia de un miembros de éstos a su comunidades, se requiere también demostrar que tal condición fue determinante para cometer la conducta punible, al igual que el ciudadano MILLER no ha demostrado su imposibilidad de asimilar la conducta y valores de los miembros de la comunidad mayoritaria, que ha seguido arraigado a los usos y costumbres de la etnia a la cual pertenece, lo único acreditado es precisamente su vinculación a ese grupo comunitario, pero ello no es razón suficiente para reconocer el fuero. Por lo tanto, no accedió a reconocer la impugnación de competencia, se declaró competente para continuar con el juicio, no obstante, ordenó la remisión a esta Sala Superior a fin de que resuelva si puede seguir conociendo el asunto, advirtió que contra esa decisión no procede recurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Lo primero, es aclarar que bien existen los fundamentos de parte de la

defensa del imputado –más no de la justicia indígenapara reclamar la competencia hacia esa jurisdicción del asunto penal seguido contra el señor MILLER ANDRÉS ORTEGA TERÁN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego o Municiones en Concurso Heterogéneo con Tentativa de Hurto Calificado, el caso fue planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906 de 2004, lo cual indica se trata de una impugnación de competencia, tal como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones interesadas en asumir el caso de autos. Es decir, están dadas las exigencias normativas de ley ordinaria aunque no las de Ley Estatutaria y superior constitucional, que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, precisamente ha expuesto este juez del Conflicto: “Concepto nada extraño a la Carta Política de 1991 que rige el Estado Social y Democrático de Derecho en la República de Colombia, cuando previó como principio fundamental la supremacía de la Constitución en el

artículo 4°3, lo cual implica que sus disposiciones no pueden ser contrariadas por norma legal, aunque “la Constitucionalidad de la Ley, no es óbice para considerar que su aplicación en una situación particular pueden resultar atendidas las especiales circunstancias presentes 3 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. inconstitucional y deba prescindirse de darle aplicación. Ello ocurre, cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia constitución, en un momento inicial o posteriormente”4. La anterior reflexión obedece al hecho de que el constituyente de 1991, al concebir funcionalmente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la Constitución Política, le previó como obligación en el artículo 256, entre otras potestades, Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, sin que sea necesario de mayores disquisiciones jurídicas para entender que, como requisito sine qua non habilitante de esa función para ésta Sala resolver en adscripción de competencia, deben existir mínimo dos jurisdicciones enfrentadas positiva o negativamente en asumir un determinado asunto”5, aunque con la vigencia del llamado sistema penal acusatorio, la reglas en ese sentido han variado, en tanto basta con que en una de las fases en la estructura del proceso –conforme lo señala la Ley 906/04-, se impugne la competencia por la defensa, o el mismo Juez considere que no es el competente para

tramitar el caso. Ello bajo el claro principio de celeridad rector de la administración de justicia. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa 4 Ver sentencia T-404 de 1992 5 Ver radicado No. 110010102000200902089 00 de fecha 14 de septiembre de 2009 época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el

resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.- Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.6 Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.7 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad.

Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al orden jurídico nacional y 6 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 7 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de

procedimientos para la resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en las mismas se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver la presente controversia, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que han de tenerse en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”. Elemento personal. Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene que los agentes de la Policía rindieron informe de captura del señor MILLER ANDRÉS ORTEGA TERÁN, fue

puesto a disposición de la Fiscalía, y en la audiencia de formulación de cargos se allegó certificación oficial de su pertenencia a la comunidad indígena kichwa Kaminlibo de Bogotá y la existencia reconocida de esa etnia en esta ciudad. Elemento Territorial. Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en la carrera 104 con calle 89 de Bogotá, donde al parecer intentaba someter a otra persona con un arma de fuego que arrojó al momento de la huída -según el relato dado en el escrito de acusación-. Aunado a lo anterior, al momento de solicitar la competencia de los presentes hechos, la defensa, -no las autoridades indígenas-, no expuso en forma clara cuál es realmente el territorio que rige para dicha comunidad, dando a entender que es toda la ciudad de Bogotá. Así las cosas, en el presente caso se tiene que sólo se presenta el elemento personal y no el territorial, evento en el que según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible a. La diversidad cultural y o socialmente nocivo pertenece valorativa: “La diversidad a una comunidad indígena. cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010

b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada República son competentes solamente por el ordenamiento para conocer del caso. Sin nacional embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la conducta sancionada tanto en diferencia de racionalidades no la jurisdicción ordinaria como en influye en la comprensión del la jurisdicción indígena carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de estimarse que al momento de cometer la conducta investigada –Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego o Municiones, en concurso heterogéneo con Tentativa de Hurto Calificado-, sin necesidad de discusiones o estudios psicológicos,

el imputado era consciente de la ilicitud de su conducta y de la reprochabilidad de la misma, si en cuenta se tiene que el ciudadano ofendido Miguel Arguello Borda, expuso, dice la Fiscalía, que el capturado le exigió la entrega de los elementos que poseía en ese momento de lo contrario le disparaba, entendía entonces que la presión y amenaza con arma le permitía conseguir un objetivo contrario a la convivencia mayoritaria. Se suma el hecho que si bien aportó la defensa a la audiencia documento público incontrovertible de la pertenencia del imputado a una comunidad indígena y la existencia de ésta debidamente registrada, su vinculación a esa cultura está en discusión por los factores antes aludidos, pues no ha de entenderse que toda la comunidad de Bogotá está bajo esa jurisdicción indígena representada por la etnia en cita, o que tenga esa población censitaria un espacio territorial indefinido o integrado de pleno con la cultura mayoritaria. Conducta reprochada por el sistema jurídico interno colombiano, según el Código Penal en los artículos 365, 239 y 240 inciso 2, en tanto nada se sabe de la estructura prohibitiva o punitiva al interior de esa organización étnica, tampoco de su organización o estructura funcional en materia judicial. En consecuencia, pare efectos de la definición de competencia respecto de las jurisdicciones ordinaria e indígena, no está demostrada la conciencia o identidad étnica de ORTEGA TERÁN, pues se está frente a un ciudadano aculturizado y por ende no puede darse por demostrada la existencia de un error en su actuar determinante para el

reconocimiento del fuero especial, no en vano se le sorprendió en plena desarmonía con la convivencia social en lugar no propio ni restringido a su etnia. Lo anterior, para significar, se insiste, en la falta de elementos de juicio que demuestren el elemento institucional tan pregonado por la Corte Constitucional, también llamado orgánico, como toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad, con todos sus elementos integradores según la providencia de tutela aludida, pero son elementos objetivos propios y de fácil demostración de parte interesada, sin que irremediablemente se deje en cabeza del Estado –Juez del conflictoeste tipo de probanzas o recaudo probatorio, so pretexto de tener la obligación de hacerlo, pues no se trata de asunto de responsabilidad penal lo que dirime esta Sala, simplemente, en un pronunciamiento de plano, sin dilación ni espera en el tiempo adscribir la competencia a la jurisdicción que corresponda con los elementos contenidos en el expediente o carpeta respectiva. Es menester resaltar que en presente caso ni siquiera se cuenta con la petición del Cabildo Indígena, elemento que a juicio de la Corte Constitucional es una muestra de ese elemento, pero ni el defensor que impugnó la competencia ni representante alguno de esa jurisdicción especial, allegaron prueba en tal sentido, sin que pueda olvidarse el deber previsto en el artículo 95 de la C.P. que vincula a todos los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia, no esperar al estilo de Estado paternalista que hasta ese tipo de pruebas sen

requeridos en instancias como esta, donde el juez del Conflicto, de plano, debe resolver, no hay tiempos procesales probatorios so pena de incurrir en mora o, en caso de haber detenidos se corran riesgos de libertades que corran por cuenta de la mora en resolver una situación jurídica en forma inmediata. Elemento objetivo. Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”8.

Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. 8 T002 de 2012 Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la especiales ostentan un jurisdicción especial indígena carácter excepcional. debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la especial indígena es jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos dar solución a asuntos internos de de las comunidades las comunidades originarias aborígenes con el fin de ignora la importancia que la

preservar su forma de vida Constitución Política ha otorgado al interior de su territorio. a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía c. El Consejo Superior de la con la jurisdicción penal Judicatura, como juez natural de militar, si en ese ámbito el los conflictos de competencia fuero debe aplicarse entre jurisdicciones, puede aplicar exclusivamente a las por analogía los criterios que ha conductas que pueden desarrollado para definir diversos perjudicar la prestación del tipos de conflicto de competencia. servicio, en la jurisdicción Sin embargo, al hacerlo, debe especial indígena, el fuero respetar el principio de igualdad, debe limitarse a los asuntos eje axiológico y normativo de que conciernen únicamente nuestra Carta Política. a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades, según la misma sentencia de tutela citada:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que

pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” En este orden de ideas, se tiene que en el asunto sub examine, el bien jurídico protegido es la “seguridad pública” en aquellos denominados delitos de peligro común, que a lo mejor pueda estar catalogado en esa etnia con nombre similar o diferente recogiendo la misma protección – algo no demostrado en autos-, no obstante se deben verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, como se dijo anteriormente, pero se insiste, el estar por fuera de su comunidad, siendo el agredido un miembro de la cultura mayoritaria, utilizar armas cuyo uso tiene restricción nacional, son todos elementos extraños al fuero indígena. Ahora, como el caso refiere al tráfico, fabricación, porte de armas o municiones en concurso heterogéneo con tentativa de hurto calificado por parte de un ciudadano perteneciente a la comunidad indígena o etnia Kichwa Kamainkibo de la ciudad de Bogotá, ha de precisarse que el tipo de delito impide el reconocimiento de dicho fuero especial.

Como argumento se tiene que el delito por el cual está siendo imputado, es del tráfico, fabricación, porte de armas de fuego o Municiones en Concurso Heterogéneo con Tentativa de Hurto Calificado, previsto en el título del Código Penal señalado como aquellos que atentan contra la seguridad pública, es decir, se trata de un tema general de manejo exclusivo de la fuerza pública, que para su función es dotada de armas por parte del Estado, en aras de garantizar la paz, la seguridad y la convivencia. Por esa razón entre muchas otras, es que no puede admitirse que un ente territorial como son los territorios indígenas, regule el manejo de las armas, que por Constitución Política responde al monopolio propio del Gobierno, tal como reza el artículo 223 de la norma mayor, cuyo tenor literal preceptúo: “Sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseer ni portarlos sin permiso de autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea par actuar en ellas o para presentarlas. Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale”. Esta norma entonces previó un monopolio en cabeza del gobierno nacional para el manejo de las armas, ampliada esa concentración a todo tipo de armas, para significar que no existe la posibilidad de

propiedad o posesión privada, se trata entonces por ordenamiento constitucional de la construcción de una reserva estatal sobre la propiedad y posesión de éstas, en tanto los particulares sólo las pueden poseer de manera precaria o restrictiva, previo permiso del competente debidamente concedido. Lo anterior, para significar que si se admite el juzgamiento de este tipo de conductas a través de los usos y costumbres de la comunidad indígena, el monopolio de su regulación deja de serlo, lo cual no permite la C. P., porque sería consentir la reglamentación a través de los respectivos entes territoriales y el Código Penal no sería del orden nacional, pero sobre todo, se está en contravía de lo que previó el mismo artículo 246 de la C.P., en punto de que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (resaltado fuera de texto). Así las cosas, se tornaría contrario a la Constitución Política que se reconozca el fuero especial para que al imputado de autos se le investigue y sancione si fuera del caso, por la Jurisdicción Indígena, razón por la cual se adscribirá el conocimiento del asunto al la Justicia Penal Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura