CSDJ - F11001010200020120231000ADJUNTA20130131145124-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés de enero de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: veintidós de enero de dos mil doce Radicado. 110010102000201202310 00 Aprobado según Acta Nº. 002 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a definir la competencia para conocer del proceso penal dónde se investiga al Soldado Profesional Camilo Obando Ildemar por el presunto homicidio del señor Edward Fabián Guetio Bastos. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron resumidos en el auto del 3 de septiembre del 2012, por medio del cual se resolvió la situación jurídica del soldado profesional Camilo Obando Ildemar por el Juzgado 54 Penal de Instrucción Militar adscrito a la Brigada No. 29 con sede en Popayán (Cauca), de la siguiente manera: “Acaecieron el día 18 de julio de 2012, en la Jurisdicción de la vereda el Rosario del municipio de Caldono departamento del cauca, (sic) sector donde se ubicaba la tropa del Batallón de Combate terrestre No. 3, en desarrollo de la operación “ESPLENDOR” misión táctica “JABALÍ” emitida por el batallón de Combate terrestre No. 145. La compañía BALLESTA 1 del Batallón de Combate terrestre No. 3, inicia movimiento

el día 17 de julio de 2012, hacia el corregimiento de pueblo nuevo del municipio de caldono, desde el punto de nominado (sic) la “Y” de las cruces en la vereda Siberia del municipio de Caldono. Siendo aproximadamente las 23:00 horas, cuando la compañía efectuaba movimiento hacia el objetivo, antes de cruzar un paso obligado sobre el rio, el SLP VALENCIA DAVID, sufre una caída, lo que genera una inflamación en sus miembros inferiores, y le hace imposible continuar el desplazamiento. En ese momento la tropa, tenía al parecer información sobre posibles campos minados y zonas preparadas en el sector. El ST ADGAR AVELLA SANHEZ, (sic) comandante de BALLESTA 1 del BACOT 3 solicita al señor CT HÉCTOR SEGURA GALINDO comandante de la compañía BALLESTA del BACOT 3, retornar con el soldado lesionado para poderlo evacuar al día siguiente. Así las cosas, llegan al sector denominado como “Cruce de las arepas” y se ubica la BPM mientras amanece, es por ello que se ubican los centinelas en las vías de aproximación. Siendo aproximadamente las 5:30 horas, se escucha un disparo donde se encontraba de centinela el SLP CAMILO OBANDO ILDEMAR, quien manifiesta haber lanzado la consigna dos veces para identificar un sujeto que se acercaba, pero el sujeto no contestó los llamados, es por ello que accionó su arma de dotación produciendo el deceso de quien en vida respondiera al nombre del joven EDWAR FABIÁN GUETIO BASTOS. Posteriormente a estos

eventos se agolpan en el sector miembros de la guardia indígena, los cuales reaccionan en forma violenta y tumultuosa contra el personal militar, iniciándose un movimiento hacia el municipio de caldono con el grupo de indígenas con el fin de aclarar lo sucedido.” Actuación procesal. De los hechos en referencia, conoció el Juzgado 54 Penal de Instrucción Militar adscrito a la Brigada No. 29 con sede en Popayán (Cauca), el cual, con fundamento en el radiograma No. 488 suscrito por el Sargento Viceprimero Deiton Ortíz Merchancano, el 19 de julio de 2012, dispuso apertura formal de investigación contra el SLP Ildemar Camilo Obando, por la muerte del señor Edward Fabián Guito Bastos. Surtidas algunas actuaciones procesales, mediante auto del 24 de julio de 2012, el Juez 54 Penal de Instrucción Militar adscrito a la Brigada No. 29 con sede en Popayán (Cauca), consideró que al analizarse las pruebas se advertía que miembros de la guardia indígena o personal civil, retuvieron por varias horas, agredieron verbal y psicológicamente a los integrantes de la tropa del Ejército Nacional, en consecuencia, rompió la unidad procesal para que la Jurisdicción Ordinaria investigara los delitos de asonada, secuestro simple, tortura y lesiones personales, conservando para la Jurisdicción Penal Militar lo concerniente a la investigación por la muerte de Edward Fabián Guetio Bastos. El Fiscal Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata de Santander de

Quilichao, mediante Oficio 1632/MDN DIV3 BR29 J54 IPM 746, informó que ha adelantado indagación preliminar para investigar la muerte de Edward Fabián Guetio Bastos, pues “la información que se tiene, es que el ejército dispara en un retén que desde el día anterior se había instalado en la zona donde ocurrieron los hechos, contra un civil - Edward FABIÁN GUETIO BASTOS (sic)”. Intervención de la Fiscalía 003 Seccional de Santander de Quilichao. Ante el Juzgado Primero Municipal con Función de Control de Garantías de Santander de Quilichao, la mencionada Fiscalía en audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2012 y en presencia del Ministerio Público estuvo representado por el Procurador 155 Judicial II, expuso que solicitó la celebración de esa diligencia pretendiendo la protección de los Derechos fundamentales al Juez natural, al debido proceso, la administración de justicia, a los derechos de la verdad, justicia y reparación, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la sociedad y de los familiares de la víctima del delito investigado, pues los considera vulnerados por el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, en consecuencia, solicitó que no se obstaculice su labor investigativa y que le sea permitido el acceso al expediente que viene tramitando la Justicia Castrense, así como a sus medios probatorios. Respecto a los hechos afirmó que la víctima pertenecía a la comunidad indígena Nassa de Siberia – Caldono y falleció por el disparo proveniente de uno de los centinelas del puesto de control Militar, expuso las actuaciones

procesales surtidas, y respecto a las diligencias que dispuso practicar la Jurisdicción Ordinaria para surtir indagación preliminar afirmó que no han podido ser realizadas porque las ordenes de Policía Judicial dadas al CTI de Popayán, han sido obstaculizadas injustificadamente por el Ejército Nacional, con el argumento que el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar se encontraba adelantando un proceso para investigar los hechos. Considera que se ha puesto en riesgo el éxito de la investigación adelantada por la Justicia Ordinaria; recordó el contenido de los artículos 2°, 93-2, 200 y 221 de la Constitución Política, como fundamento para destacar las funciones de la Fiscalía General de la Nación. Se refirió al principio del Juez Natural, citando Jurisprudencia sobre la regla general de competencia y la restricción de la Jurisdicción Penal Militar; para el caso concreto afirmó que según las sentencias C-358 de 1997, SU. 1184 de 2009 y los fallos del Consejo Superior de la Judicatura, la duda sobre los hechos debe resolverse en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. Destacó que se trata de un homicidio agravado o de persona protegida, por ser un civil que pertenece a una Comunidad indígena que falleció en circunstancias poco claras, atribuibles a un miembro del Ejército Nacional, lo cual no guarda relación con el servicio ni existe evidencia de que la muerte hubiera sido causada en combate u hostigamiento, por lo cual considera que la regla general de competencia debe aplicarse, pues existe duda sobre los móviles del delito y como podría tratarse de un delito de lesa humanidad, se le

debe permitir a la Fiscalía General de la Nación continuar adelantando la investigación sin ser obstaculizada. Concepto del Ministerio Público. El Procurador 155 Judicial II, intervino para manifestar que en representación de la sociedad, esa entidad ha estado presente durante la actuación procesal adelantada con ocasión de la muerte del señor Edward Fabián Guetio Bastos, respecto al planteamiento de la Fiscalía 003 Seccional de Santander de Quilichao, expuso que se trataba de un conflicto de competencia sin que se advierta un actuar mal sano de la Justicia Penal Militar de obstaculizar el proceso. Dijo que la Fiscalía no explicó el por qué había duda ni claridad de los hechos, que había afirmado haber ordenado unas diligencias, pero no expuso cuales ha realizado para despejar las dudas. Tampoco expuso las razones por las cuales calificaba el delito como agravado o en persona protegida, pues simplemente presumió que la víctima pertenecía a una etnia indígena. Respecto a los hechos, el mencionado Procurador expuso que el investigado se encontraba cumpliendo funciones propias del servicio como lo es el de prestar seguridad a las tropas como centinela, en cuyo cumplimiento se presentó el incidente debido a la presencia del occiso respecto a la cual el soldado indagó y al no obtener respuesta del mismo accionó su arma, lo cual fue producto de las circunstancias presentadas en ese momento como lo era el enfrentamiento de algunos sectores indígenas con el Ejército Nacional. La función que desarrollaban los soldados era una Misión táctica llamada Jabalí dentro de la operación Esplendor que buscaba contrarrestar las acciones de grupos subversivos existentes en la zona, lo cual incluye el

accionar del procesado como actos del servicio. Destacó que algunas pruebas solicitadas no se han recaudado y por ello debía resolverse el conflicto entre las Jurisdicciones Penal Militar y Penal Ordinaria, por lo tanto solicitó que fueran remitidas las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que asignara el conocimiento del proceso. Posición del Juzgado Tercero de Brigada Militar. Reclamó para la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento del asunto1, para lo cual citó jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional, donde se hacen consideraciones sobre el fuero militar. Respecto a los argumentos expuestos por el Fiscal que trabó el conflicto, afirmó que no planteó una duda razonable a partir de la cual pudiera asignarse la competencia a la Jurisdicción Ordinaria, pues se limitó a afirmar que era “poco clara la muerte”, en tanto que no ha adelantado ninguna actuación procesal que le permita construir fundamentos de hecho y de derecho para 1 El proceso viene siendo conocido por el Juzgado 54 Penal de Instrucción Militar adscrito a la Brigada No. 29 con sede en Popayán (Cauca), pero a la audiencia celebrada asistió la Jueza Tercera de Brigada Penal Militar. establecer la conexidad de la muerte con la función que desempeñaba el soldado. Ahora bien, en cuanto a los hechos investigados, expuso que los soldados, algunos particulares, el sacerdote de Caldono – Cauca, el Personero del mismo lugar, declararon que las circunstancias del hecho investigado tienen

que ver con la función del servicio desprendida del plan espada de honor, que elaboró el Comando General de las Fuerzas Militares del 2012 para la derrota Militar de los grupos terroristas y bandas criminales en Colombia. De este Plan la Brigada 29 elaboró la orden de operaciones No 001 “esplendor” de la cual se desprende la Misión táctica “Jabalí” del Batallón de Combate Terrestre 145 al cual se encontraba agregado el soldado Camilo Obando. Dicha Misión tenía como objeto realizar operaciones de acción ofensiva en el escenario de hostilidades (zonas de combate), mediante métodos de ataques planeados, tales como desplazamientos, registros, acciones sobre el objetivo militar, acampar, realizando maniobras de combate irregular que son los métodos de hacer las operaciones contra la insurgencia y el terrorismo en el área de Caldono al oriente del Departamento del Cauca contra los integrantes de la Quinta Compañía de la Columna Móvil Jacobo Arenas de las FARC. Adujo que el Fiscal 003 Seccional de Santander de Quilichao, descontextualizó los hechos, pues la Región del Departamento del Cauca históricamente ha sido zona de conflicto y de interés para las FARC, para las acciones terroristas y su financiamiento. Se ha detectado que ese grupo terrorista en esa Zona desarrolló la modalidad de ataque denominada “los pisa suave”, que la realizan miembros del grupo de las FARC que por sus condiciones físicas y mentales son seleccionados para ser entrenados en la Escuela de Fuerzas Especiales de las FARC para efectuar acciones tendientes a confundir, sorprender, causar la muerte de

centinelas y hurtarle el armamento a los Miembros del Ejército. Lo anterior para destacar que el soldado en su indagatoria expuso frente a los hechos, que al sentir la presencia extraña y como quiera que no contestó el santo y seña, pensó que se trataba de un “pisa suave”, y por ese motivo disparó al aire causándole la muerte al señor Guetio Bastos. Acto seguido, se reprodujo un video para ilustrar el entrenamiento de miembros de las FARC con las técnicas de “pisa suave”, tales como, estar descalzos, moverse como animales (por ejemplo: tigres y serpientes), acercarse a los campamentos de los Militares con poca selva o selva tupida sin generar ruido, reducir su silueta para evitar ser descubiertos, comunicarse con señales pues no les es permitido hablar, escapar con el armamento de los Militares, entre otras. A continuación, presentó fotografías para ilustrar lo devastador del accionar de los “pisa suave” en la Región del Cauca, que ha causado muerte fulminante de miembros del Ejército Nacional y le hurto de su armamento, empleando granadas, pues debido a la forma en que realizan sus acciones no es necesario disparar, lo hacen en horas de la madrugada en tropas que se encuentran acampando en zonas hostiles en desarrollo de operaciones Militares y no en bases Militares. Se expusieron circunstancias propias de la Misión de las FARC, su táctica de infiltrar movilizaciones y organizaciones, tal como sucedió con las comunidades indígenas del Cauca, concretamente en las protestas realizadas

desde junio de 2012, que incluso atacaron a los miembros del Ejército Nacional en Toribio un día antes de los hechos investigados, en esa ocasión ingresaron al lugar donde se encontraban las antenas para la comunicación de las tropas y desalojaron a los soldados, lo cual causó el repudio Nacional, pues incluso un Policía resultó mutilado. La instalación del campamento Militar en territorio indígena, no fue irregular conforme lo ha considerado el Consejo de Estado sobre el uso legítimo de las armas, adicionalmente el grupo de Militares se encontraba en labores de tropa y debieron acampar por circunstancias propias del ejercicio de sus funciones. En concreto, el procesado se encontraba fungiendo como centinela nocturno y como quien se aproximaba (hoy occiso) no contestó el santo y seña, accionó su fusil al considerar que se trataba de un “pisa suave”, dado que el oficio de centinela es de relevante importancia en el Ejército Militar, pues “la imprudencia será la antesala de la calamidad”, “es el genio tutelar de las tropas”, “es veedor y escucha”, el exceso o extralimitación del soldado se hizo en cumplimiento de su labor asignada mediante orden del día 146 de la segunda escuadra, no en vano, hizo un único disparo. Resaltó que la Jurisdicción Penal Militar, también administra justicia y lo hace conforme al ordenamiento jurídico, por ello es infundada la apreciación del Fiscal, según la cual, no se encontraban amparados los derechos de las víctimas. Concluyó que la duda aducida por la Fiscalía que propuso el conflicto no es

razonable, además debía respetársele al efectivo del Ejército el derecho al Juez natural como parte integral del debido proceso y del ius conges. En cuanto al hecho de no haberse ejecutado las órdenes emitidas por ese Despacho de la Justicia Penal Militar, expuso que ello no tendría nada que ver con el objeto de esa Jurisdicción especial y él era quien debía indagar las razones por las cuales no se han cumplido sus órdenes, calificó el delito investigado de agravado o de lesa humanidad sin haber acercado los elementos probatorios para afirmarlo, más aun si la condición de indígena de la víctima no estaba acreditada, adicionalmente, no se ha obstaculizado el impulso del proceso, pues incluso la Procuraduría General de la Nación delegó para el proceso un Procurador Judicial grado II. Intervención de la defensa. El abogado del procesado intervino para llamar la atención sobre el hecho de que el Fiscal convocara a una audiencia para trabar un conflicto de competencia, sin allegar medios de prueba idóneos para considerar que la Jurisdicción Penal Militar no era la competente, adicionalmente, hizo apreciaciones ideológicas infundadas, pues así como lo reconoció, ni siquiera sabe quién estaba a cargo de la operación, no obstante lo cual se atrevió a solicitar el conocimiento del asunto. En consecuencia, solicitó a la Juez de Control de Garantías que no trabara el conflicto por cuanto, la Fiscalía que convocó a la audiencia no presentó elementos de prueba para sustentar su petición. A continuación, expuso las razones por las cuales consideraba que los hechos investigados se encontraban conexos con la labor de centinela que se

encontraba desarrollando el soldado Camilo Obando Ildemar, quien estaba cumpliendo una orden de operaciones, la cual es un acto administrativo que lo obligaba, además lo hizo conforme al entrenamiento que ha recibido. La Juez Primera Municipal con Función de Control de Garantías de Santander de Quilichao, consideró que era improcedente la solicitud del Fiscal 003 Seccional de Santander de Quilichao, consistente en conminar a la Justicia Penal Militar para que no entorpeciera su labor investigativa y le dieran acceso al expediente que está a cargo de esa Jurisdicción especial, por ello el señor Fiscal instauró recurso de reposición y apelación, por su parte el representante del Ministerio Público solicitó que se remitiera el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el conflicto positivo de competencia, en tanto que en esencia lo que se pretende con este instituto jurídico es evitar la duplicidad de actuaciones. A su vez, la Jueza Tercera de Brigada, solicitó a la Juez Primera Municipal con Función de Control de Garantías de Santander de Quilichao, repusiera su decisión, por cuanto se le había citado para una audiencia de conflicto de competencia y el objeto del debate no era la supuesta obstaculización las labores del mencionado Fiscal, en consecuencia, consideraba que debía trabarse la Colisión entre las Jurisdicciones Ordinaria y Penal Militar. El abogado Defensor, intervino manifestando que no procedían recursos y que no se reunían los elementos para declarar el conflicto de competencia. La Juez de Control de Garantías mantuvo la decisión sobre la improcedencia de la solicitud del acceso a los elementos de prueba pretendida por la Fiscalía,

consideró que la audiencia no se había solicitado para proponer conflicto de competencia por parte de ese Despacho judicial, en consecuencia, concedió el recurso de apelación y le manifestó a la Juez Tercera de Brigada, que si era su deseo podía solicitar nueva audiencia para conflicto de competencia, lo cual procedió a hacer de manera escrita ante el Centro de Servicios Judiciales de Santander de Quilichao. Sin embargo, la Jueza Tercera de Brigada, mediante memorial y “atendiendo que a los operadores judiciales les corresponde en un Estado Social de Derecho garantizar la validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, resulta innegable que el derecho al Juez Natural no puede ser soslayado, sesgado, eludido, retrasado, dilatado, diferido, prorrogado, mientras las Autoridades que deben trabar un conflicto superan el oscurantismo de su saber, por lo cual acudo ante esa Magistratura para que en su sabiduría resuelva el conflicto que quedó planteado en la Audiencia efectuada pero que no fue trabado.”, envió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura solicitando compulsar copias para que se investigara a los funcionarios que pudieron incurrir en falta disciplinaria dentro de la audiencia celebrada ante la Jueza Primera Municipal con Función de Control de Garantías de Santander de Quilichao CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los

conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Variación de Jurisprudencia. Si bien es cierto, la Jueza de Control de Garantías consideró que no se encontraba en presencia de una colisión de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, lo cierto es que el Despacho que representa a esta última remitió a esta 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Colegiatura el expediente, a efectos de que se defina la competencia para conocer del mismo, sobre este punto –que sea un solo Despacho quien decida acudir a esta Sala para plantear conflictos de competencia-, la Sala se ha pronunciado así: “De antaño esta Corporación venía absteniéndose de resolver conflictos de jurisdicciones que no estuvieran debidamente trabados, por cuanto se había venido indicando que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será

positiva, es así como para su configuración era preciso que se dieran varios presupuestos:

1. Que el funcionario judicial se encuentre tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan hagan parte de distinta jurisdicción.

Por lo tanto, la Sala, observaba su incompetencia para pronunciarse de fondo ante la inexistencia de los presupuestos procesales establecidos por el legislador para que se de un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones. Las normas procesales disponen que la existencia de colisión de competencia parte de la consideración de dos o más funcionarios judiciales en el sentido de negarse o de aceptar la competencia para tramitar un asunto determinado, presupuesto ineludible para que adquiera igualmente competencia el juez del conflicto para resolverlo. En este sentido, esta Sala se pronunció en múltiples oportunidades: Radicados 110010102000201100472 00, 110010102000200901433 00, 110010102000200700505 00 y 110010102000200901460 00, entre otros. No obstante lo anterior, en esta Superioridad se ha venido abriendo paso la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada en la C.P. y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este juez del conflicto. Aunado a lo anterior, la concepción de eficiencia aceptado en contravía

de formas constitucionales, viene dando al traste con las formas supralegales previstas y aquellas de rango estatutario para concebirse el conflicto de jurisdicción, que es lo que compete a esta Sala, con el mero pronunciamiento de una de las jurisdicciones, por lo tanto, es menester también revisar aquellos formalismos dados en los diferentes códigos y en la misma jurisprudencia de este juez de solución de conflictos, a fin de estar a tono con el nuevo orden procesal. En virtud de lo anterior y bajo las reflexiones que se han expuesto, la Sala plantea un giro en su doctrina al respecto para garantizar en adelante la existencia del debate entre las jurisdicciones interesadas en asumir o rehusar el conocimiento de determinado asunto, sin exigir pronunciamiento de los dos enfrentados. Además, en este preciso caso es oportuno resolver en acatamiento a principios de celeridad y eficiencia en la administración de justicia. Por ello se procederá a resolver el presente conflicto.”4 A lo anterior debe agregarse que no obstante la consideración de la Jueza de Control de Garantías respecto a la inexistencia de un conflicto de competencia entre Jurisdicciones, el Fiscal 003 Seccional de Santander de Quilichao, durante la audiencia del 27 de septiembre de 2012 expuso las razones por las cuales consideraba que la Jurisdicción competente para conocer del asunto era la Ordinaria, es decir, para la Sala es claro que ambos Despachos –la mencionada Fiscalía y el Juzgado Tercero de Brigada Militar-, estiman que a la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar,

respectivamente, son competentes para tramitar el proceso. 4 Rad. No. 110010102000201102012 00 del 20 de octubre de 2011 El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “… de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código…”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial, estructura y composición de dicha Jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia

de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad, por ende, que no se trata la conducta investigada de una ejecución extrajudicial, de un delito de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, violación y abuso sexual, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se

encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que c