CSDJ - F11001010200020120231100ADJUNTA20130117142914-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 02311 00 Aprobado según Acta de Sala No. 01 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

ENTRE LAS JURISDICCIONES PENAL

MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre

el JUZGADO SEXTO DE INSTANCIA ANTE BRIGADAS MÓVILES DEL

EJÉRCITO con sede Bogotá D.C., y la FISCALÍA CUARTA ESPECIALIZADA DE IBAGUÉ, para conocer de la investigación penal adelantada en contra del Cabo Segundo ORTEGA PIÑEROS MILLER ALEXIS y el Soldado Profesional BARÓN BORJA JHON ARIEL del Ejército Nacional, por el homicidio de CARLOS ALBERTO VARGAS VARGAS, en hechos ocurridos el 8 de abril de 2011, en desarrollo de la operación Apocalipsis, misión táctica Atenas, aproximadamente a las 19:20 p.m., en el Municipio de Dolores (Tolima), Sector Ambala de la Vereda San José. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. Tiene origen el proceso penal, en el informe1 rendido por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 123 (E), dirigió el 9 de abril de 2011 al Comandante de la Brigada Móvil No. 21, a su vez remitido2 en la misma fecha al Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar, con sede en Chaparral (Tolima), para lo de su competencia y fines pertinentes.

El mencionado Juzgado decidió la situación jurídica de los sindicados en providencia de 23 de diciembre de 2011, disponiendo dictar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del Soldado Profesional BARÓN BORJA JHON ARIEL, con beneficio de libertad provisional. Así mismo se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra del Cabo Segundo ORTEGA PIÑEROS MILLER ALEXIS. (fls 457 a 470).

2. En proveído de 6 de octubre de 2011, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, se pronunció, solicitándole al Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar, el envío del sumario, previa cita del artículo 250 de la Constitución Política y Jurisprudencia Constitucional, a saber la sentencia T-268 de 1996, afirmando que “el presente caso es suigeneris, pues desde el inicio los integrantes del Ejército avisan que le dieron muerte a CARLOS ALBERTO VARGAS al parecer por equivocación, sin embargo no tiene relación con el

mismo, pues no fue en combate o enfrentamiento con grupos 1 Folio 1. 2 Folios 4 y 5. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO delincuenciales, recordemos que el Ejército fue creado para proteger al pueblo.” Agregó “(…), aunque no se habla de ningún combate, si fue una acción ejecutada por los miembros del ejército, y ellos no están facultados para cometer estos errores, pues no están autorizados para dar muerte violenta a civiles o a personas de las que presumieron podrían ser delincuentes.” Puntualizó señalando que de no ser compartidos sus argumentos entonces proponía colisión positiva de competencias, conforme con la Ley 906 de 2004. (fls 489 a 491).

3. El Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar, dio traslado el 17 de agosto de 2012 a la Brigada No. 13 con sede en Bogotá.

4. El Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, en proveído de 27 de septiembre de 2012, se refirió a los hechos aduciendo que se trató de actos que “constituyen un desafortunado y doloroso error operacional, (…)”.

Expresó su negativa de enviar la investigación radicado No. 1949, a la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, proponiendo conflicto positivo de competencias y su remisión a esta Colegiatura. Argumentó que la competencia de los hechos estaba en cabeza de la Justicia Penal Militar, toda vez que de la revisión del material probatorio se

infería que las conductas desplegadas por el personal militar “se enmarcan en el juzgamiento de la justicia penal militar como juez natural para estos Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO casos, ya que al advertir la relación de causalidad es fácil colegir que el indagado SLP BARÓN BORJA JHON ARIEL evidente resulta que fue el quien disparó contra el hoy occiso, lo cual el mismo acepta pero haciendo caso omiso de la perentoria orden que el cabo ORTEGA PIÑEROS había impartido y ratificado momentos antes de no disparar sino cuando el como comandante lo autorizara, situación que permite señalar de manera inequívoca que dicho soldado al accionar su fusil de dotación en las particulares condiciones en que lo hizo, lo realizó dentro de las tareas militares en relación y ocasión directa con la labor constitucional desempeñada.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...) Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”3 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones4, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 3 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 4 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo: Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga a miembros del Ejército Nacional, Cabo Segundo ORTEGA PIÑEROS MILLER ALEXIS y el Soldado Profesional BARÓN BORJA JHON ARIEL, en razón a los

hechos ocurridos el 8 de abril de 2011, en el Municipio de Dolores (Tolima), Sector Ambala de la Vereda San José, en los cuales perdió la vida el señor

CARLOS ALBERTO VARGAS VARGAS.

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política5, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional6, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se

establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concretoPlanteamiento del problema: 5 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 6 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cual autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación penal radicada No. 1949, adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 8 de abril de 2011, en el Municipio de Dolores (Tolima), Sector Ambala de la Vereda San José, en los cuales perdió la vida el señor CARLOS ALBERTO

VARGAS VARGAS.

Solución. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de que los Juzgados adscritos a la Jurisdicción Penal Militar -de instrucción y de brigada-, de manera alguna alegaron que los implicados no fueran miembros del Ejército Nacional. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la

Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los investigados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que los aspectos subjetivo y funcional concurren en el caso sub judice, toda vez que de un lado no existe duda de la condición de miembros del Ejército Nacional, tanto del Cabo Segundo ORTEGA PIÑEROS MILLER ALEXIS, como del Soldado Profesional BARÓN BORJA JHON ARIEL, que participaron en los hechos, y de otra parte, se colige que las circunstancias en que ocurrieron, guardan relación con el servicio, para lo cual se confrontarán las normas constitucionales y legales que regulan la materia, veamos: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con

arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”7 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la

justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una 7 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.

Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en

aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”8. Es evidente que de cara a los hechos ocurridos el 8 de abril de 2011 en el Municipio de Dolores (Tolima), sector Ambala de la vereda San José, en los cuales resultó muerto CARLOS ALBERTO VARGAS VARGAS, al parecer por parte del Soldado Profesional BARÓN BORJA JHON ARIEL, según la versión del mismo, lo cual es objeto de investigación, y que encontrándose en la operación Apocalipsis, misión táctica Atenas, aproximadamente a las 19:20 p.m., en el Municipio de Dolores (Tolima), Sector Ambala de la Vereda San José, un individuo lo enfocó con una luz a los ojos, él le dijo “quieto como tres veces”, pero el sujeto hizo caso omiso a su llamado, por lo cual consideró que su vida estaba en peligro y accionó su arma, se escucharon más disparos, el Cabo ORTEGA a cargo, ordenó “alto al fuego”, enseguida 8 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO revisaron encontrando en el suelo a una persona de ropa oscura, seguidamente un suboficial a quien se refirió como el “primero SANTOS”

verificó los signos vitales, pero ya estaba sin vida. Así las cosas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, indican que conforme con el criterio de la jurisprudencia citada, sí existió “un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio”, con el resultado materia de investigación, pues como lo expresó el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, en proveído de 27 de septiembre de 2012, cuando se refirió a los hechos, dijo que se trató de actos que “constituyen un desafortunado y doloroso error operacional, (…)”. Así las cosas, es evidente que el aludido “error operacional”, se encuentra estrechamente vinculado con la función militar, reuniéndose los elementos previstos por la Jurisprudencia nacional para asumir que la competencia en este caso es de la justicia penal militar. Por lo anterior, debe insistirse en que en este caso hay evidencia que en principio hace creíble la existencia de que la conducta penalmente investigada, obedeció al cumplimiento de un deber o a una misión oficialmente encomendada a miembros del Ejército Nacional, para a partir de allí inferir la relación con el servicio como bien lo hace el Juzgado Penal Militar colisionante, actividad del servicio que por el momento se advierte fue realizada en desarrollo de la operación Apocalipsis, misión táctica Atenas, orientada al cumplimiento de los fines previstos en el inciso 2 del artículo 2 de la Carta Política, labor que incuestionablemente guarda relación con el servicio, empero Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

que desembocó en un resultado que precisamente debe investigar el juez natural, en el sub lite, la justicia castrense. En ese orden de ideas, deben rechazarse por ahora los planteamientos de la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué, en los que pretende fundar su competencia como juez ordinario, pues como ya se dijo, en esta oportunidad existen fundados elementos que indican que la acción militar y su resultado se realizaron por miembros de la institución en servicio activo y en relación con el mismo, conclusión a la que se arriba conforme con las situaciones fácticas y jurídicas antes ilustradas. Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que, en principio, la conducta investigada dentro del proceso penal de marras, esto es el delito de homicidio de CARLOS ALBERTO VARGAS VARGAS, tiene relación con el servicio, razón por la cual su conocimiento debe ser sometido al fuero militar establecido para los miembros de la fuerza pública que incurran en las conductas relacionadas con el servicio previstas en la Constitución Nacional. Así las cosas, advertidos los hechos que originaron la investigación, es claro que éstos deben someterse al fuero militar, pues por lo que hasta ahora se sabe estuvieron motivados en una acción militar de miembros activos de ese organismo en ejercicio de la función militar y relacionada con el servicio en cumplimiento del cometido constitucional de que trata el artículo 217 de la Constitución Política. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto en la Jurisdicción penal militar, representada en este caso por el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, con sede en Bogotá, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al mencionado Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, con sede en Bogotá, y copia de la presente providencia a la FISCALÍA CUARTA ESPECIALIZADA DE IBAGUÉ, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Presidente Vicepresidente Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial REPÚBLICA DE COLOMBIA Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente Doctor: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 2012 02311 00

Referencia: Definición de Competencias Ordinaria - Militar.

Aprobado Según Acta No. 001 del 16 de enero de 2013 Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión adoptada en el sentido de asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción penal militar, representada por el Juzgado Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, con sede en Bogotá, por cuanto no se reunían los elementos o requisitos para tomar tal decisión. Consideraciones preliminares Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, que ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas.

Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias9. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en

un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”10. 9 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 10 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han

sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito11. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte ha afirmado que los tribunales militares no pueden juzgar a los militares retirados, declarando la competencia de los ex militares en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario. En cuanto al proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la justicia militar, la Corte observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese proceso, el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares. En consecuencia, el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención”12. 11 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002.

12 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar peruana [Decreto-Ley No. 23.201] del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo. Los jueces del fuero privativo militar son, asimismo, miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo, lo cual constituye un requisito para formar parte de aquél…Resulta lógico sostener que si el cargo judicial depende del grado militar o de la condición de funcionario activo, las decisiones que adopte el juez o tribunal se verán afectadas por un interés incompatible con la justicia. Esta posibilidad puede implicar que el funcionario carezca de la autonomía e imparcialidad necesarias para investigar los hechos…”13.

La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares

hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia 13 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02311 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"14.

El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. – Modificado. Acto Legislativo No. 02 de 2012, Art. 3º. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada,

ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores,