CSDJ - F11001010200020120237600ADJUNTA20121022161304-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Aprobado según Acta Nº 088 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación de competencia formulada por la defensa del acusado, dentro del proceso radicado bajo el número 660016000035-2012-02933, adelantado contra ABRAHAM NARIQUIAZA DOVIGAMA, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. ANTECEDENTES 1.- Los hechos que dieron origen a la presente investigación fueron presentados por la Fiscalía Doce Seccional de Pereira, en el escrito de Acusación, en los siguientes términos: “El día cuatro de Julio del año que avanza, cuando se desplazaba en un bus interdepartamental que conduce de Armenia a esta capital, procedente de la ciudad de Bogotá, en el sector del parque cementerio ‘La Ofrenda’ fue capturado el señor ABRAHAM NARQUIZA –sicDOVIGAMA, toda vez que se le encontró dos canecas donde supuestamente llevaba pescado, pero su contenido real era sustancia vegetal con características de estupefaciente. De inmediato se le dieron a conocer los derechos que le asisten como capturado, siendo trasladado a las instalaciones de la URI, para la

judicialización correspondiente. Sometido a la prueba de P.I.P.H. la bolsa incautada resultó ser positivo para cannabis y sus derivados con un peso neto de 1.245. Página 2 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Por estos hechos se formuló imputación al señor ABRAHAM NARQUIZA – sicDOVIGAMA, como presunto autor responsable del punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES, de que trata el artículo 376 inciso primero, verbo rector TRANSPORTAR, con la modificación que introdujo el art. 11 de la Ley 1453 de 2011, el imputado GUARDÓ SILENCIO ante los cargos formulados. La fiscalía solicitó medida de aseguramiento y el Juez dispuso como medida de aseguramiento de detención en centro carcelario.”. (Sic para todo lo transcrito, fls. 2 – 3). 2.- El 27 de septiembre del cursante año, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, se constituyó en Audiencia de Formulación de Acusación, donde la Defensora Pública asignada al señor ABRAHAM NARIQUIAZA DOVIGAMA formuló impugnación de competencia, “porque el caso debe adelantarse ante la jurisdicción indígena toda vez que el

acusado no está desligado a la etnia a la que pertenece, no tiene grado de culturización, tanto así que en las audiencias preliminares requirieron un intérprete porque no entiende ni siquiera el lenguaje. Con los elementos que tiene acredita que su sitio de residencia es el resguardo indígena, que no está desligado de los patrones particulares de su etnia.”. (fl. 36). Petición que sustentó con los respectivos elementos materiales probatorios, entre ellos, certificado emitido por la Autoridad Tradicional del Indígena de Pueblo Rico (Risaralda), Resguardo Gito Dokabu Emberá Katío, donde se indica que el acusado es agricultor y “un líder más dentro del Resguardo Gito Dokabu” (fl. 12). De igual manera, se allegaron como anexos de tal impugnación, un certificado “emitido por el Chamán del mismo, que asegura que se solicitó al acusado que trajera la sustancia desde Bogotá para tratar el reumatismo de una mujer perteneciente a la etnia. Anexa fotocopia de la cédula del Chamán, entrevista de la mujer enferma, ERNESTINA, fotocopia de la fórmula médica del Hospital de Pueblo Rico, declaración de la Autoridad Mayor del Embera Chamí. Señala que está pendiente de una valoración siquiátrica, para determinar si está en capacidad de comprender lo sucedido.”. (Sic para lo trascrito, fl. 36). Página 3 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 3.- El Juez director de la audiencia, previo a resolver la petición de la defensora, corrió el traslado a las partes para que se manifestaran frente a la impugnación de competencia. Al respecto, el Fiscal pidió descartar la solicitud efectuada por la defensora del señor ABRAHAM NARIQUIAZA DOVIGAMA, puesto que es la jurisdicción ordinaria la competente para seguir conociendo del juzgamiento, por considerar que el acusado “no es un indígena que no esté culturizado”. Acto seguido se suspendió la diligencia y, para su continuación, se señaló el 4 de octubre siguiente. (fl. 36). 4.- En la continuación de la aludida diligencia, celebrada el 4 de octubre hogaño, el Despacho se pronunció en relación con la impugnación de competencia, con apoyo en las sentencias T-496 de 1996, T-617 de 2010 y T-552 de 2003, aseverando que “… [h]asta ahora la actuación demuestra, sin mayor dificultad, la existencia de un delito contra la salud pública que, independientemente de la responsabilidad que finalmente se le llegue a endilgar al acusado, no tiene conexión con actividades medicinales o rituales propias de las culturas indígenas, sobre todo por la forma como se pretende acreditar, con las entrevistas allegadas por la defensa que dan cuenta que Ernestina Tuna, Albeiro Queragama y Rosalía Arce le entregaron al

acusado un total de $45.000,oo para que viajara a la ciudad de Bogotá a comprar la marihuana para aliviar sus dolencias, dinero que no le alcanza siquiera para el viaje de ida desde esta ciudad a Bogotá, menos para quedarse tres días en la capital y adquirir esa cantidad de sustancia”. Continuó el Juzgado destacando que tales hechos son demostrativos no sólo de la conservación de su cultura sino que el señor NARIQUIAZA DOVIGAMA se encuentra “socializado, porque viajar a la ciudad de Bogotá, hallar la dirección y relacionarse con quienes le suministraron el estupefaciente, pernoctar durante tres días en ella y transportar la marihuana ‘camuflada’ en unas canecas donde supuestamente llevaba pescado, permite deducir su contacto anterior con la civilización mayoritaria.”. (Sic para todo lo transcrito, fls. 38 – 43). Consecuentemente, remitió las diligencias a esta Superioridad para decidir lo pertinente, atendiendo a que la impugnación de competencias compromete diferentes jurisdicciones. Página 4 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es

competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6 de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.- La jurisdicción especial indígena. Conforme lo ha venido destacando esta Sala en relación con la jurisdicción especial indígena, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional al respecto1: Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del carácter pluriétnico y multicultural de nuestra Nación, fue quizás el de propender por un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no sólo de la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y 10º de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido de que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, y, el segundo, al reconocer como oficiales en sus territorios ‘[l]as lenguas y dialectos de los grupos étnicos’ y al disponer que la enseñanza que se imparta en comunidades con tradiciones lingüísticas propias, sea bilingüe. Como concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el Constituyente primario, se plasmaron en la Carta Política de 1991 diversas normas, tales como el artículo 70, en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y de ‘la igualdad y dignidad de

todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), y, más concretamente para el tema que interesa en este momento, el artículo 246, donde se estatuye la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos: ‘Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la 1 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 05 de septiembre de 2007 (Acta N° 102), Exp. N° 110010102000200700789 00 294, M.P. Rubén Darío Henao O. Página 5 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional’. A partir de la norma que acaba de transcribirse, en un principio, la Corte Constitucional, destacó cuatro elementos centrales de dicha jurisdicción especial, a saber: ‘la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la

sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional’2. A los anteriores cuatro elementos, más recientemente, la máxima guardiana de la Constitución le agregó dos más, al considerar que ‘... es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad’3. En definitiva, la Corte Copnstitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción indígena comporta los siguientes elementos, de conformidad con el razonamiento que acaba de trascribirse: 1.- Un elemento humano, esto es, que exista un ’grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural’. 2.- Un elemento orgánico, consistente en que el mencionado grupo tenga ’autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades’. 3.- Un elemento normativo, o sea, un sistema jurídico propio, sustantivo y procedimental, que la rija la respectiva comunidad, conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales. 4.- Un elemento geográfico, determinado esencialmente por un territorio al cual se remite la norma que establece la jurisdicción indígena y que, de acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política, debe conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria

Díaz, 9 de abril de 1996. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-552 de 2006, Exp. T-506199, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 10 de julio de 2006. Página 6 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria 5.- Un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario, de tal manera que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede contrariar ni la Constitución ni la ley. 6.- Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad de los pueblos indígenas. La exigencia jurisprudencial de los dos últimos requisitos que acaban de mencionarse obedece a que ‘... puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones’, y, a la vez, según expone la misma Corte Constitucional, ‘plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción

especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma’ 4. A este respecto, agregó el alto Tribunal: ‘En cualquier caso resulta claro que la consagración constitucional de la jurisdicción especial para los pueblos indígenas comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, por virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento. Una primera aproximación parecería conducir a la conclusión de que para que proceda la jurisdicción indígena es necesario que previamente se acredite la vigencia de ese orden jurídico tradicional alternativo, lo cual sería particularmente evidente en materias penales, en razón de los imperativos derivados del principio de legalidad. Dos circunstancias, sin embargo, militarían a favor de la tesis contraria, esto es en pro del criterio conforme al cual la valoración en torno al orden jurídico tradicional no constituye un presupuesto para el reconocimiento de la competencia jurisdiccional de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, sino que sería susceptible, eventualmente, de un control posterior, orientado a garantizar las garantías mínimas que del ordenamiento constitucional se derivan para todos los habitantes del territorio del Estado. 4 Ibidem. Página 7 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria Por un lado, debe tenerse en cuenta la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Tal característica exige una reconceptualización del principio de legalidad y, ciertamente, excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e, incluso, precedentes, también escritos, en materias como las que suscita el reclamo de jurisdicción. Por otro lado, el asunto debe examinarse a la luz del nuevo contexto y del cambio de paradigma que sobre esta materia se operó por virtud de la Constitución de 1991. Ese nuevo contexto, guiado por el principio fundamental del respeto y de la protección a la diversidad, se desenvuelve a partir de una tradición que había estado orientada hacia la integración y se caracterizaba por los procesos de aculturación de las comunidades indígenas, como consecuencia de los cuales éstas, en muchos casos, en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional. Los principios que se pusieron en vigencia a partir de 1991 implican el reconocimiento de una etapa de transición en la cual, al amparo de las nuevas garantías constitucionales, las comunidades indígenas pueden buscar la reafirmación de su propia identidad como tales.

Por esa razón, para establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales. La Constitución reconoce el derecho a la diversidad y, tratándose de comunidades indígenas, establecidos los elementos que permiten tenerlas como tales, para determinar la procedencia de la jurisdicción especial, prima la vocación comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su propio sistema jurídico, como manera de afirmación de su identidad. Página 8 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201202376 00 / 1849 C Referencia: Impugnación de Competencia Jurisdicción Especial Indígena vs. Ordinaria En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de

una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”5. En definitiva, no puede perderse de vista la naturaleza y la teleología propias de la jurisdicción especial indígena como un significativo avance del Constituyente en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con sus usos y costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos y con la legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y de prever en desarrollo de tal autonomía sus propios mecanismos de solución de conflictos, si bien, como lo prevé el artículo 246 de la Carta Política, ‘siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República’, ni se opongan, en consecuencia, al sistema de valores y de principios fundamentales proclamados en aquélla. Ello es así por cuanto, no debe olvidarse que –conforme se expuso en la parte inicial de

estas consideracionesla jurisdicción especial indígena encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra Carta Política, al decir que ‘El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana’, lo mismo que en la definición de la cultura en sus diversas manifestaciones como fundante de la nacionalidad, con el consiguiente reconocimiento de ‘la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’ (Art. 70, inciso segundo, de la C.P.), lo cual implica necesariamente la aceptación de algún grado significativo de autonomía a las comunidades minoritarias y de su consecuente capacidad de determinar las conductas atentatorias y disolventes de la vida comunitaria, por manera que sería un contrasentido que se reconociera la existencia de una jurisdicción especial indígena sólo en la medida en que se determinara, bajo los 5 Ibidem Página 9 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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protección de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”6 Sopesar los principios de la diversidad étnica y cultural con los de unidad política y protección de los derechos fundamentales a partir del análisis del caso concreto, implica, además, el reconocimiento de que la interpretación de las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno sus asuntos”7. 3.- El Caso concreto. A la luz de los lineamientos que acaban de enunciarse, a efectos de resolver el tema atinente a la jurisdicción que debe seguir conociendo del proceso penal contra ABRAHAM NARIQUIAZA DOVIGAMA, por el punible de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, lo primero que debe anotarse es que, conforme a la prueba documental que obra en el expediente (fl. 12), el implicado vive en territorio

del Resguardo Indígena Gito Dokabú, Emberá Katío, que sin lugar a dudas es de aquellos diferenciables tanto por su origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural, y que, además, cuenta con unas autoridades tradicionales propias – la Autoridad Mayor del Resguardo Indígenalas cuales 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996. 7 Sánchez Botero, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus, 2004, pág. 426. Página 10 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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conforme se indicó en precedencia, esto es, el “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. A lo anterior se suma que, en lo atinente al elemento normativo, ninguna manifestación se hace ni por parte de la Defensora Pública ni de la autoridad indígena del mencionado Resguardo, sin que por demás se aporten datos que permitan identificar claramente un factor de congruencia con el ordenamiento mayoritario. En consecuencia, se puede afirmar que el conocimiento de la investigación en cuestión escapa de las competencias atribuidas constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas y, por consecuencia, el asunto objeto de colisión de competencias debe ser asignado a la jurisdicción ordinaria. En ese orden de ideas, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales al respecto, encuentra la Sala que, al no presentarse en este caso todos los elementos que conforman la jurisdicción indígena, de acuerdo con las líneas jurisprudenciales arriba enunciadas, deviene claramente que la Jurisdicción competente para resolver el sub lite, lo es la ordinaria, en cabeza del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira – Risaralda, a la cual se le remitirá el asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: Página 11 de 11 República de Colombia Rama Judicial

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SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad – Hoc