CSDJ - F11001010200020120238000ADJUNTA20121109065356-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta y uno de octubre de dos mil doce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto 30 de octubre de 2012 Radicado. 110010102000201202380 - 00 Aprobado según Acta Nº. 093 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de competencia entre distintas jurisdicciones, representadas por el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga y la Fiscalía 7 Seccional de San Gil –Santander-, con ocasión de la investigación penal adelantada contra el Intendente de la Policía Nacional FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ, por la muerte del señor EDWARD ROBERTO CORZO

RODRÍGUEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Tuvieron ocurrencia el 22 de abril de 2012, en el municipio de Onzaga –Santander-, que como relató el Juzgado 168 de Instrucción Militar trabado en conflicto –ver folio 268-, consisten en que, según las exposiciones ofrecidas por los uniformados FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ y JOSÉ ALBERTO LIZCANO CORREDOR, llegaron al pueblo “en las últimas horas de la tarde cuando se dedicaron a hacer rondas por el pueblo y a eso de las 00.30 del Sábado 22 de abril iniciaron el cierre del establecimientos (sic) siendo el Asadero Provocaciones el único lugar abierto, lugar al que accedieron y en donde en

circunstancias que son objeto de investigación, se produjo la muerte del señor

EDUARD ROBERTO CORZO RODRÍGUEZ”.

Actuación procesal.- Luego de una serie de actuaciones procesales, por parte del Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, optó por auto del 31 de agosto de este año, en remitir las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue “el punible de homicidio”, auto en el cual rompió la unidad procesal, para continuar entonces en su despacho con la investigación “el punible de abandono del puesto” contra los uniformados

FREDY JAVIER MORENO FERNÁNDEZ y JESÚS ALBERTO LIZCANO

CORREDOR.

Decisión de desprenderse del conocimiento del asunto, sobre la base de que para “el despacho no es legítima la actuación del Comandante de Estación (encargado) que junto al agente Lizcano, en estado de embriaguez, proceden a realizar el cierre de establecimiento en el municipio de Onzaga, pues la exigencia del legislador al miembro de la Fuerza Pública para que sea la Jurisdicción Castrense la competente par adelantar la investigación y juzgamiento de un hecho se materializa en que este sea legítimo, como se plasma en normas del CPM Artículos 93 y siguientes de la Ley 1407 de 2010, incluido, lógicamente el Art. 105, que así lo imponen, por tanto, prestar el servicio violando normas, deslegitima la actividad realizada por el miembro de la fuerza pública a pesar de estar en servicio activo, actuando en relación con el mismo servicio, pues al cometer un delito contaminado

de ilegitimidad, rompe el nexo causal, poniendo el asunto por fuera de la órbita de la Justicia Penal Militar; por tanto, comparte este instructor el concepto del Ministerio Público, allegado en escrito de fecha 27 de los corrientes y en consecuencia así se pronunciará”1. Remitido el expediente a la justicia ordinaria, el Fiscal Séptimo Seccional de San Gil –Santander-, éste funcionario se manifestó impedido, pero en providencia del 15 de septiembre de esta misma anualidad, la Dirección Seccional de Fiscalías de San Gil –Santanderdeclaró infundada tal manifestación, razón por la cual de hizo devolución del proceso para que continúe con el investigativo. Arrimado nuevamente el expediente al Fiscal Séptimo Seccional aludido, en Resolución del 1º de octubre hogaño, provocó el conflicto negativo entre las dos jurisdicciones y remitió el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirima, pues en “gracia de discusión, si se admitiera la indisciplina del Intendente MORENO de consumir bebidas alcohólicas, en ejercicio de la prestación de su servicio, el procedimiento a seguir sería la investigación disciplinaria de conformidad con la ley 734 de 2002, art. 23 que habla de la Falta Disciplinaria (…). “Esta Situación, aunado al resto del material probatorio, es lo que esta delegada solicita a los Honorables Magistrados, su análisis, pues si bien es cierto el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar, sienta las bases de su falta de competencia para

seguir conociendo de la investigación en que el indiciado, se encontraba bajo el influjo de bebidas alcohólicas y que por ese hecho, su proceder o actuación debe salir de la órbita penal Militar y ser encausado por la Justicia Ordinaria, cosa diferente y así expreso mi disenso, piensa este funcionario Fiscal, en razón a que la figura del FUERO MILITAR, no puede quedar menguada o desaparecer por sí sola, por la 1 A folios 282 se tiene el fundamento del funcionario transcrito según auto del 31 de agosto de 2012 presunta ingesta de bebidas embriagantes por parte del indiciado, si se tiene en cuenta que esta situación anómala debe acarrearle una sanción disciplinaria, por ser un acto contrario a la correcta prestación del servicio; pero por ello se pierde el FUERO MILITAR, pues como ya se dijo, el policial estaba en un acto propio del servicio, cumpliendo unas funciones propias del servicio, uniformado y la muerte de EDWARD ROBERTO CORZO, ocurrió como consecuencia del accionar de un arma de dotación oficial”2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2563 de la Constitución Política y 2º del canon 1124 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga y la Fiscalía Séptima Seccional de San Gil –Santander-, rechazan

la competencia para su respectiva jurisdicción, del caso penal que se surte por la muerte del señor EDWARD ROBERTO CORZO RODRÍGUEZ. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código 2 Recuento hecho de la Resolución de la Fiscalía 7 Seccional de San Gil que obra a folios 2 y siguientes del cuaderno de esta Sala Superior 3 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 4 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no en

relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia

de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado, pues el propósito. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar,

es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual, se encuentra acreditado en autos, al establecerse que mediante Resolución No. 05305 del 25 de octubre de 1996, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se nombró e ingresó al escalafón del Nivel Ejecutivo Cuerpo de Vigilancia a FREDY JAVIER MORENO

FERNÁNDEZ.

En lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan el ejercicio propio de funciones policiales, como la copia de la minuta de guardia o libro de novedades que se registró para el día de los hechos en el Comando de Policía del municipio de Onzaga, en la cual se observa que el 22 de abril de 2012 a las 11.35 “SALIDA Del IT Moreno F. Fredy y AG Lizcano C. José…pasan revista a establecimientos públicos. S/N63055”, así mismo que a las 23.20 “regreso Del IT Moreno F Fredy y AG Lizcano C. José”. Igualmente, que a las 00.30

“ANOTACIÓN. Se escucha un disparo al verificar con el centinela AP Hernández Martínez Alvaro se observa salir del establecimiento público Asadero y Bar Provocaciones al Sr. AG Lizcano Corredor José informando al CDTA Guardia Ag. Vargas Rey…que el ST Moreno Fernández Fredy había matado a un señor”. Significa entonces la existencia de una condición funcional requerida para efectos de fuero se tiene también presente en el caso de autos. Lo anterior son supuestos que identifican en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, como se advirtió en precedencia, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente el comportamiento fue inescindible con el servicio. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: - Todas las versiones recibidas en el asunto de autos, como las entrevistas y declaraciones, son contestes en señalar que no presenciaron enfrentamiento alguno entre el policial indiciado y el hoy occiso que se encontraba

departiendo en el establecimiento público “Asadero y Bar Provocaciones”. - Son contestes además, en que los dos policiales entraron aproximada la media noche al establecimiento público sin mediar palabras con quienes allí departían, tan solo se dirigieron al administrador del establecimiento y de un momento a otro escucharon un disparo y al mirar, estaba tirado en el suelo el señor CARDOZO RODRÍGUEZ. - El Agente compañero de turno del indiciado, señaló que estaba conversando con el administrador del establecimiento público, cuando escuchó el disparo y observó que fue el Intendente, Comandante encargado, quien disparó un arma, por lo tanto, corrió en forma inmediata a dar aviso a sus compañeros. - La versión del Intendente FREDY JAVIER MORENO FERNANDEZ, da cuenta que estando de servicio, disponible, pese a que en el día estuvo acompañando en misión oficial al alcalde de ese municipio, le correspondió revisar los establecimientos públicos del pueblo, para que cerraran a la una de la mañana como está dispuesto legalmente en esa municipalidad, solo que al entrar al lugar donde sucedieron los hechos, su compañero caminaba delante suyo, y él se acervo a la barra o mostrador, cuando por la espalda fue empujado y al forcejear con el señor CARDOZO RODRÍGUEZ, quien le intentaba quitar la pistola, se disparó el arma y éste resultó muerto. - Se tiene en autos igualmente a folios 356 y 357 el informe pericial médico legal, practicado al indiciado sobre alcoholemia, cuyo resultado fue que “el valor allí registrado equivale a un nivel de ALCOHOLEMIA suficiente para

correlacionar con la clínica como GRADO TRES de embriaguez y cuya interpretación indica que el sujeto se encontraba con efectos evidentes en su estado físico, mental y neurológico de alteración de reflejos, dificultad de concentración y notable disminución de la vigilancia y percepción del riesgo”. - También se tiene la versión de dos de los compañeros que compartían con el hoy occiso, en el sentido que éste se encontraba consumiendo aguardiente desde unas horas antes, se dieron cuenta cuando se levantó de la mesa -la única que estaba ocupada a esa hora-, más no se percataron del incidente, porque de un momento a otros escucharon el disparo que dio con su muerte. Así las cosas, debe entrar a definirse la jurisdicción que ha de conocer el caso de autos, para lo cual se tienen las pruebas antes relacionadas y las apreciaciones jurídicas de los funcionarios que representan a ambas jurisdicciones, respecto de las cuales, ab initio se precisa inclinar la balanza de competencia para que quede en cabeza de la Justicia Castrense. Lo anterior, por cuanto debe precisar la Sala, que como Juez del Conflicto constitucionalmente previsto, está facultado únicamente para evaluar pruebas tendientes a determinar la competencia, no para analizar exonerativas de responsabilidad o justificaciones de cualquier índole diferente a lo primeramente dicho, lo cual corresponde al juez natural de la causa, por lo tanto, se dejará de lado valoraciones de estados de alcoholemia y razón de la misma, que dice la justicia castrense deslegitima la función para convertirla en un nexo viciado del servicio, en esa apreciación no entra el este juez por respeto a las reglas de

competencia de quienes la tienen para establecer responsabilidades al interior del proceso penal objeto de este conflicto. Cuando se cuestiona el hecho que el examen de alcoholemia realizado al indiciado salió con tercer grado, pero se tiene que el mismo se tomó con posterioridad a los hechos y, el Intendente MORENO FERNÁNDEZ sostuvo que una vez sucedieron éstos se fue a su habitación y por el susto que tenía de haber dado muerte a una persona se tomó varios aguardientes, como se tiene igualmente la versión de uno de los testigos que dice haberle sentido olor a alcohol a este policial cuando ingresó al establecimiento donde sucedieron los hechos, se torna tal situación propia de resolver al interior del mismo proceso, por lo tanto, el juez del conflicto deja de lado valoraciones en ese sentido que tienen que ver con la tipicidad, la antijuridicidad de la conducta y la responsabilidad misma, campo extraño al juicio de valor en adscripción de competencia por jurisdicción. Por lo tanto, se precisa valorar aquellas situaciones que corroboran los elementos del fuero especial para ser o no reconocido, para ello se tiene que es cierta la relación funcional del Intendente MORENO con la institución civil armada, que cumplía a esa hora con funciones asignadas como disponible en la municipalidad de Onzaga encargado precisamente de revisar que los establecimientos públicos cerraran a la hora legalmente establecida, razón suficiente para ingresar al mismo a prevenir al administrador a las 00.30 de 22 de abril de este año que ala 1.00 debía cerrar y fuera mermando la música, gestión propia de la función policial y de la cual estaba encargado.

En síntesis, la conducta investigada, sin saberse que fue lo que realmente pasó, por cuanto ninguno de los presentes observó lo sucedió, donde sólo se cuenta con la versión del indiciado, que alega haber sido atacado por la espalda por el occiso y en el forcejeo disparó el arma causándole la muerte, permite afirmar, en principio, que el insuceso tiene relación directa con el servicio y a cargo de un miembro activo de la Policía Nacional en cumplimiento de funciones propias del cargo, elementos básicos y suficientes para determinar la jurisdicción competente, que como se dijo, es la Castrense, para ello se acoge la apreciación del Fiscal que provocó el conflicto, cuando sostuvo6, pues “si bien es cierto el Juzgado 168 de Instrucción Pena Militar, sienta las bases de su falta de competencia para seguir conociendo de la investigación en que el indiciado, se encontraba bajo el influjo de bebidas alcohólicas y que por ese hecho, su proceder o actuación debe salir de la órbita penal militar y ser encausado por la Justicia Ordinaria, cosa diferente y así expreso mi disenso, piensa este funcionario Fiscal, en razón a que la figura del FUERO MILITAR, no puede quedar menguada o desaparecer por sí sola, por la presunta ingesta de bebidas embriagantes por parte del indiciado, si se tiene en cuenta que esta situación anómala debe acarrearle una sanción disciplinaria, por ser un acto contrario a la correcta prestación del servicio; pero por no ello, se pierde el FUERO MILITAR, pues como ya se dijo, el policial estaba en un acto propio del servicio, cumpliendo unas funciones propias del servicio, uniformado y la muerte de EDWARD ROBERTO CORZO,

ocurrió como consecuencia del accionar de un arma de dotación oficial” (se resalta fuera de texto) (sic). Así las cosas, es clara la presencia de los elementos constitucionalmente dispuestos para el reconocimiento del fuero militar, no otros que el objetivo y subjetivo, corroborados como se relacionó en precedencia, pero además, que el 6 Ver folio 6 del cuaderno de esta instancia que actúa como juez del conflicto acto investigado tenga relación directa con el servicio, el que independientemente si estaba con grados o no de alcohol, aquello está debidamente comprobado, por lo tanto, mal haría este Juez del Conflicto en desconocerlo bajo argumentos propios del juez natural de la causa penal de autos. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso penal de autos, por la muerte del señor EDWARD ROBERTO CORZO RODRÍGUEZ a la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 168 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese a la Fiscalía Séptima Seccional de San GilSantander para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRLA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretario Judicial