CSDJ - F11001010200020120240300ADJUNTA20121116144840-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012). Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201202403 00 Aprobado según Acta de Sala No. 97 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia funcional entre el Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla y la Juez Quince de Instancia de Brigada de Valledupar, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por la muerte de los señores DENIBERTO ANTONIO MOGROVEJO PADILLA y ELKIN ENRIQUE PACHECO, hechos ocurridos el 26 de febrero de 2008 en la Vía que conduce a Maicao, kilómetro 89, Departamento de la Guajira, en presunto enfrentamiento con tropas del Grupo Blindado Mediano Gustavo Matamoros.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos, fueron resumidos por la Juez Quince de Instancia de Brigada, en escrito signado el 14 de septiembre de 2012 (folio 38) así: "Teniendo en cuenta el informe de patrullaje Misión Táctica Fervor en el numeral 4 del Desarrollo de la Operación que de acuerdo a

la inteligencia humana y llevando a cabo orden de operaciones No. 41 Fervor, por los sectores de la vía que conduce de Maicao a Carraipia, bandas criminales al servicio del narcotráfico han estado realizando retenes ilegales portando armas de fuego de corto y largo alcance. Que el día 25 21:00 febrero 2008 Bosnia 1, al mando del subteniente HERRERA PELÁEZ JAVIER, realiza misión táctica sobre la vía Maicao - carraipia en el kilómetro 89 se toman varios puntos de seguridad para cubrir todo el sector entre las 12:00 a 12:30 horas hacen presencia aproximadamente de cinco a siete sujetos no identificados a los cuales se les lanza la proclama y de inmediato los sujetos les responden con disparos de armas de fuego, a efecto de esto su personal en aras de defenderse y en defensa propia emplea las que el Estado les ha dado para su seguridad, que el cruce de disparos fue entre uno a dos minutos, que seguido esto se manda un registro y se encuentran dos sujetos no identificados neutralizados y se acordona el área, se distribuye la seguridad y se informa a la unidad.” (Sic para lo trascrito).

2. Como actuaciones procesales y medios de convicción relevantes para la

decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Testimoniales: 2.1.1.- Entrevista de JAIRO GARIBELLO, soldado militar quien manifestó que el día de los hechos llegaron a un sector donde supuestamente había presencia de atracadores, de pronto salió un grupo de cinco o siete personas y cuando el comandante lanzó la proclama éstos respondieron con disparos

y ellos de la misma manera, el enfrentamiento tuvo una duración de uno o dos minutos, revisado el sitio se encontraron los cuerpos de dos individuos, también armas de fuego (folios 50 y 51 c. 1ra. Inst.) 2.1.2.- Así mismo se entrevistó a CARLOS JORGE CARRILLO MARTÍNEZ soldado militar, expuso que en el sitio del combate sintieron venir un grupo de personas y el teniente efectuó la proclama, los individuos respondieron con disparos y ellos en igual forma, intercambio de duración aproximada de minuto y medio, al registrar el lugar se hallaron los cuerpos de dos individuos y sus armas de fuego (folios 52 y 53 c. 1ra. lnst). 2.1.3.- De la misma manera se entrevistó a JOSÉ MARCOLINO COTINCHARA, soldado militar, expuso que tenían información de fuente humana sobre la presencia de atracadores en la zona, una vez llegaron al sitio montaron un dispositivo, al escuchar que venía unas personas, el teniente les advirtió que eran del ejército del Grupo Gustavo Matamoros y los individuos les dispararon, ellos reaccionaron, transcurrió como un minuto, cuando todo se calmó se encontraron dos sujetos en el suelo (folios 54 y 55 c. 1ra. lnst). 2.1.4.- De la misma manera fue entrevistado RAFAEL ANTONIO MOGROVEJO PADILLA, hermano de una de las víctimas, quien manifestó que a través de una llamada se enteró de la muerte de su hermano, no tiene conocimiento si estaba vinculado con grupos ilegales (folios 57 Y 57 c. 1ra. lnst).

2.1.5.- También fue entrevistada la señora ROCÍO DEL CARMEN BARRERA PEREIRA madre de uno de los occisos, quien afirmó que su hijo salió el 15 de febrero de 2008 y no regresó más, hasta el 26 de febrero que familiares de DENIBERTO MOGROVEJO le informaron la muerte de su hijo en Maicao; señaló vivir con el y otra de sus hijas, no tenía mujer ni hijos, trabajó desde pequeño para ayudarla, estaba laborando en Montería en obras de construcción (folios 71 y 72 c. 1ra. lnst). 2.2. Periciales: Informe de necropsia No. 200801 0144430000015 de DENIBERTO ANTONio MOGROVEJO PADILLA (folios 48 a 52 c. 1ra. Inst.); Informe de necropsia No. 200801 0144430000016 del señor ELKIN ENRIQUE PACHECO BARRERA (folios 53 a 57 c. 1ra. tnst.); 2.3. Documentales: Misión Táctica No. 041-2008 "FERVOR" (folio 89 c. 1ra. lnst.).

3. Jurisdicción ordinaria. Concretamente el Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, reclamó en la jurisdicción ordinaria el conocimiento del homicidio de dos personas de nombres DENIBERTO ANTONIO MOGROVEJO PADILLA Y ELKIN ENRIQUE PACHECO BARRERA, manifestando para tal efecto que dentro del expediente obran entrevistas de los padres y familiares de los occisos quienes señalaron a sus parientes

como personas de bien, trabajadoras; sobre las trayectorias de los disparos recibidos por las víctimas, adujo no compadecerse con el plano topográfico, demostrativo de una zona completamente plana y para la existencia de este tipo de trayectorias los agresores en el caso de MOGROVEJO PADILLA tendrían que haber estado en una posición más baja de la del occiso y en el segundo los miembros del ejército estar en un plano superior. lndicó que para la Fiscalía los dos ciudadanos fueron llevados al referido lugar y al parecer fueron ejecutados y si fuera cierta la existencia de un combate, hubiesen encontrado las 77 vainillas disparadas por los militares y estas brillan por su ausencia. Añadió que la actividad militar no legitima desmanes ni el desborde del ordenamiento jurídico penal, por parte de miembros de la fuerza pública quien actuando por fuera de la ley incurre en violaciones graves de la misma; además para la aplicación de régimen foral militar no es suficiente tener la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito, es necesario además que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente; si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar la cual deba conocer del aludido proceso. Expuso que la investigación penal corresponde a la Justicia Ordinaria en cabeza de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por cuanto los hechos indican duda de lo acontecido.

4. La Jurisdicción Penal Militar. La Juez Quince de Instancia de Brigada

señaló que era indudable la relación guardada de la conducta de los militares próxima y directa con el servicio, por cuanto, efectivamente Ia patrulla militar estaba en cumplimiento de la Misión Táctica FERVOR, es decir, los hechos ocurrieron con ocasión del servicio, razón por la cual presentándose estos dos elementos la competencia del presente proceso le corresponde a la Justicia Penal Militar, lo contrario violaría el principio del Juez natural.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional propuesta por el Fiscal 63 Especializado la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, conforme el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado en los artículos 116 y 256, numeral 6º de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia En virtud a los múltiples salvamentos de voto, que quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación:

1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: 2.1. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono

puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabajo el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la

discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema

penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma

decidirá de plano (…)”. Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy

Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de

competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se tienen los pronunciamientos del Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, reclamando competencia en la jurisdicción ordinaria de la investigación por el Homicidio de DENIBERTO

ANTONIO MAGROVEJO PADILLA y ELKIN ENRIQUE PACHECO,

existiendo igualmente pronunciamiento de la representante de la Jurisdicción Penal Militar, Juez Quince de Instancia de Brigada Razón por la cual atañe a la Sala emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

3. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Juez Quince de lnstancia de Brigada y la Ordinaria en cabeza del Fiscal 63 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho lnternacional Humanitario de Barranquilla, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de DENIBERTO ANTONIO MOGROVEJO PADILLA y ELKIN ENRIQUE PACHECO, hechos ocurridos el 26 de febrero de 2008 en la Vía que conduce a Maicao, kilómetro 89, Departamento de la Guajira, en presunto enfrentamiento con tropas del

Grupo Blindado Mediano Gustavo Matamoros.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo

probatorio obrante en el plenario que los miembros militares participantes en la misión táctica No. 041, "FERVOR", estaban al mando del STHERRERA PELAEZ JAIVER, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2º, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad

judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en

que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo

servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se