CSDJ - F11001010200020120243500ADJUNTA20140130151203-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201202435 00 Aprobado según acta No. 004 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA. MAGISTRADO TRIBUNAL SUPERIOR

DE BOGOTÁ-SALA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a analizar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en la presente indagación preliminar adelantada contra el doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

ANTECEDENTES

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante queja presentada ante esta Corporación1 la ciudadana LUZ AMANDA AVELLA PINTO, solicitó se investigara la conducta del Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, perteneciente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quién negó el 15 de agosto de 2012 la acción de tutela interpuesta en contra del Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y habiéndose presentado impugnación contra la misma, treinta días después no había dado trámite a la misma,

manifestándole mediante auto del 18 de septiembre que el fallo impugnado se encontraba en la Corte Constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La queja fue repartida el 24 de octubre de 20122 al despacho de quien ahora funge como Magistrado Ponente, y mediante auto del 25 de octubre de 20123, con fundamento en el inciso 2º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, dispuso abrir Indagación Preliminar, contra el doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a fin de establecer la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal excluyente de responsabilidad. 1 Folios 1 a 5 del c.o. 2 Folio 29 C.O. Acta Individual de Reparto. 3 Folios 31 a 33 del c.o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En esta etapa se recaudaron las siguientes probanzas: - Mediante oficio No. S1-7434 emanado de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, informó el trámite dado a la acción de tutela interpuesta por la doctora Luz Amanda Avella Pinto en representación del señor David Alberto Solano Maldonado, el cual se transcribe: “El primero (01) de agosto de dos mil doce (2012), ingreso por

reparto la acción constitucional correspondiéndole el conocimiento de la misma al H. Magistrado Javier Armando Fletscher Plazas. Mediante auto del dos (2) de agosto del presente año se avoco el conocimiento de la acción de tutela. Mediante fallo de tutela del quince (15) de agosto del año que avanza se resolvió negar la acción de tutela interpuesta a través de apoderada por David Alberto Solano Maldonado contra el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Establecimiento Carcelario “La Modelo” y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. El veintiuno (21) de agosto del año dos mil doce (2012), fue remitida a la H. Corte Constitucional. El veintiocho (28) de agosto de los corrientes se radico en esta Corporación, memorial de la Doctora Luz Amanda Avella Pinto, impugnando el fallo de tutela. Mediante oficio No. S1-6167 se solicitó de manera inmediata y con carácter urgente la devolución de la acción de tutela a la H. Corte Constitucional, con el fin de proceder a dar trámite a la impugnación presentada, el cual fue retirado mediante oficio No. 6608 del 13 de septiembre de 2012, y constantemente por vía telefónica se solicitaba la devolución de la acción de tutela. Mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012) se ordenó informar a la abogada LUZ AMANDA AVELLA PINTO, apoderada judicial del accionante DAVID ALBERTO SOLANO MOLANO, el trámite dado a la

impugnación que presento contra el fallo, el cual fue comunicado a la profesional en derecho mediante oficio No. S1-6746. Mediante oficio No. S1-6927 se comunicó a la Doctora LUZ AMANDA AVELLA PINTO, informando que la acción de tutela había sido remitida a la H. Corte Suprema de Justicia.” (Folio 41 a y 61 del c.o.)

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Copia de las resoluciones 2646 del 30 de diciembre de 2004 y CJRES06-21 del 1º de febrero de 2006, proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de las cuales el doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS fue trasladado de la Fiscalía General de la Nación e incorporado al citado Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá e inscrito en el Registro Nacional de Escalafón de la Carrera Judicial respectivamente. (Folios 65 a 76 del c.o.) - Copia del acta de posesión No. 003 del 31 de enero de 2005 del doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (Folio 77 del c.o.). - Certificado de servicios del doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá así: Del 1º de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006, en

provisionalidad. Desde el 1º de febrero de 2006 quedó inscrito en el Registro Nacional de Escalafón de la Carrera Judicial, según Resolución No. CJRES06-21 del 1º de febrero del mismo año, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, signado por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia (Folio 78 del c.o.).

2. Mediante auto del 29 de abril de 2013 a fin del perfeccionamiento de la presente indagación preliminar, se ordenaron nuevas pruebas, de las cuales se recepcionaron las siguientes: - Oficio No. S1-4090 del 24 de junio de 2013 emanado de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá, mediante el

cual informó que:

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “ …el Despacho del H. Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, avocó el conocimiento de la acción de tutela mediante auto del dos (02) de agosto de dos mil doce (2012), mediante fallo del quince (15) de agosto del año dos mil doce (2012) en la que se resolvió NEGAR la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por David Albero Solano Maldonado contra el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Modelo” y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Decisión notificada a las partes el 16 de agosto de dos

mil doce (2012). Una vez surtido el trámite correspondiente en la Secretaria de esta Corporación, la acción de tutela fue remitida a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, mediante oficio No. 5797 del 21 de agosto de 2012. Interpuesta la impugnación en contra del fallo y al físicamente ya no encontrarse las diligencias en esta Corporación, con carácter inmediato se procedió a solicitar en reiteradas oportunidades las diligencias a la

H. Corte Constitucional, una vez allegadas, mediante auto del tres (3) de octubre del año dos mil doce (2012), se concedió en el efecto devolutivo, el recurso de apelación, y la acción de tutela fue remitida a la H. Corte Suprema de Justicia, mediante oficio No.

S1-6929 de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), Alta Corporación que resolvió mediante providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), confirmar la sentencia impugnada. “ (Folio 84 del c.o.).

3. Mediante auto del 20 de agosto de 2013 se ordenó que por Secretaría de esta Corporación solicitar a su homóloga de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, copia de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia el 24 de octubre de 2012 mediante la cual confirmó la sentencia de tutela proferida el 15 de agosto de la misma anualidad, en la que se resolvió negar el amparo constitucional interpuesto a través de apoderado por DAVID ALBERTO SOLANO MALDONADO contra el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad,

Establecimiento Penitenciario y Carcelario “INPEC”, radicada con el número

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 110012204000201202261 siendo Magistrado Ponente el Dr. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS (Folio 87 del c.o.), remitida mediante oficio No. T1-7423 del 24 de octubre de 2013 por la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (folios 91 a 103 del c.o.)

CONSIDERACIONES

I. Competencia La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”.

Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar4, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son:  Verificar la ocurrencia de la conducta,  Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria,  O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. 4 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Según la Doctrina Constitucional5, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la

actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…) 5 Sentencia C-028/2006

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo anterior de una parte, pues de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al Operador Disciplinario dispositivos que le facultan no solo para abstenerse in situ de

formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa6; sino también a posteriori, cuando ya ha sido semi-formalizada la investigación, pudiendo finalizarla sumaria y definitivamente conforme a lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no esta prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” El caso específico. Conforme a todo el anterior marco constitucional y legal, y ya para el caso específico, y acorde a lo que se deduce de la síntesis fáctica expuesta en el acápite respectivo de esta pronunciamiento, el quid de este asunto, o problema jurídico a resolver, se circunscribe a determinar por esta 6 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Superioridad si el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá– Dr. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZASincurrió en falta disciplinaria al haber fallado el 15 de agosto de 2012 la acción de tutela No. 2012 02261 interpuesta a través de apoderada por el señor DAVID

ALBERTO SOLANO contra el JUZGADO SEXTO DE EJECUCIÓN DE

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, ESTABLECIMIENTO CARCELARIO “LA MODELO” y EL INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC-, la cual fue notificada el 16 de agosto de la misma anualidad, siendo remitida a la Corte Constitucional el 21 de agosto de 2012, pero con posterioridad el 28 de agosto de la misma anualidad la apoderada del accionante radicó memorial de impugnación, dilatándose dicho trámite hasta el 3 de octubre de 2012 que se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación y la acción de tutela fue remitida a la Corte Suprema de Justicia al día siguiente. La respuesta a este planteamiento, es negativa, y con ello se anticipa el sentido y norte de la decisión que adoptará la Sala, porque se encuentra en el abundante y denso material probatorio allegado al plenario, que ninguna responsabilidad se le podría enrostrar al Magistrado investigado, ya que se cuenta en el expediente con lo certificado por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual indica que la impugnación interpuesta contra el mencionado fallo de tutela fue radicada

por la accionante hasta el día 28 de agosto de 2012, cuando dicha acción de amparo ya se había remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión mediante oficio No. 5797 del 21 de agosto de 2012, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ya que el fallo en la tutela de marras fue proferido el 15 de agosto de 2012 y notificado el 16 de agosto de 2012, teniendo 3 días la accionante para impugnar.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, encuentra esta Sala que a pesar de que el escrito de impugnación fue radicado en forma extemporánea ante la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal del Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS ordenó se devolviera por parte de la Secretaria General de la Corte Constitucional el expediente de la acción de tutela de marras para dar trámite a la impugnación, según oficio No. S1-6167 del 29 de agosto de 2012, petición reiterada mediante oficio S1-6608 del 13 de septiembre de la misma anualidad (Folios 53 y 54 del c.o.). Circunstancia que le fue comunicada a la accionante el 18 de septiembre de la misma anualidad según obra a folio 55 del cuaderno original, según auto signado por el doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER

PLAZAS.

En efecto, una vez allegadas dichas diligencias por la Corte Constitucional el 3 de octubre de 2012, se concedió en el efecto devolutivo la impugnación contra el fallo de tutela de marras ante la Corte Suprema de Justicia, y mediante oficio No. S1-6929 del 4 de octubre de 2012 se remitió a la anotada Corporación, la cual resolvió mediante providencia del 24 de octubre de 2012 confirmar la sentencia impugnada. (Folios 84 y 91 a 103 del c.o.). Es por lo anterior, que al Magistrado investigado no se le puede enrostrar comportamiento irregular alguno, ya que del material probatorio anteriormente descrito se desprende que la accionante interpuso la impugnación contra el fallo de tutela de marras el 28 de agosto de 2012, es decir cuando ya el expediente se había enviado para revisión a la Corte Constitucional (21 de agosto de 2012) y a pesar de ello el investigado en aras de garantizar la segunda instancia ordenó requerir a esa Corporación

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO para la devolución de las diligencias, lo cual en efecto se hizo sólo hasta el 3 de octubre de 2012, evidenciándose el elemento de irresistibilidad de la situación concreta del funcionario disciplinable, de lo cual no hay duda de la presencia de una fuerza mayor en su conducta, que impide a este juzgador disciplinario emitir en su contra juicio de reproche, y, por el contrario, se

impone reconocer en su favor que obró al amparo de la causal 1º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, existiendo una circunstancia que justificó plenamente la tardanza en conceder el recurso de impugnación del fallo de tutela, por tal razón la conducta deviene atípica. CONCLUSIÓN Es por todo lo anterior que esta Sala ha de concluir que al valorar la indagación preliminar en cuestión, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no hay comportamiento alguno en el proceder del doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que sea constitutivo de falta disciplinaria, y por lo tanto, frente a la atipicidad absoluta de la conducta, esta Superioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, dispondrá la terminación de la actuación y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PRIMERO.- TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA, que se adelantara en contra del doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS , en calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme a lo argumentado en la parte motiva de este proveído, y

con sustento legal en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena el archivo definitivo de las presentes diligencias. TERCERO.- Háganse las anotaciones del caso, y líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OEJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrada Magistrado

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA