CSDJ - F11001010200020120246000ADJUNTA20130307151111-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 02460 00 Aprobado según Acta de Sala No. 16 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

ENTRE LAS JURISDICCIONES PENAL

MILITAR y ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada con sede en Florencia - Caquetá, y la Fiscalía 136 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva – Huila, para conocer del proceso penal adelantado en contra de los miembros del Ejército Nacional SS. ACOSTA GIL CARGOS, SLP. BECERRA SABI ALDIDIER, SLP. MARÍN PARRA HÉCTOR MARIO, SLP. MOLANO GUALI WILBER y SLP PEÑA PEÑA MARCELINO, por el punible de Homicidio en las personas que en vida respondían a los nombres de JUAN CARLOS MONJE ALVARADO y HONSON GASCA GUTIÉRREZ, en hechos acaecidos el 21 de octubre de 2006 en el sitio “Puente Pescado”, en la vía que conduce del municipio de Morelia al municipio de Valparaíso – Caquetá.

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. Adelantándose la investigación por los hechos antes referidos en la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada con sede en Florencia Caquetá, el pasado 17 de septiembre de 2012 la Fiscalía 136

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva – Huila, le solicitó le remitiera las diligencias, al considerar que del acervo probatorio surgían varias dudas respecto a que no hubo una relación entre la actividad del servicio y el hecho punible, y por el contrario “el móvil de los hechos y el procedimiento desplegado por los militares denotan una clara y grave violación a Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, pues aprovechándose de tales calidades de militares y jerarquía que ostentan algunos de ellos dentro del ejército, se adelantó un operativo bajo el manto legal pero cuyo objetivo era totalmente ilegal, con irrespeto a derechos fundamentales de personas, desdibujándose en consecuencia las funciones constitucionales y legales que le son atribuidas al personal de la fuerza pública.” Como fundamento de lo anterior se indicó la existencia en el plenario de entrevistas de personas que afirmaron que uno de los occisos efectivamente perteneció a las AUC y que se dedicaba al comercio de coca, pero éste era muy amigo del Coronel Orlando Barbosa del Batallón Juanambú, con quien

tenía negocios de estupefacientes. Que fue el citado militar quien lo citó al lugar en donde finalmente se produjo su deceso, evidenciándose como móvil del homicidio una disputa con el grupo Los Rastrojos por el manejo del negocio cocalero de Milán, Montañita, Valparaíso y Solita, en el Departamento del Caquetá, pagándole dicha banda delincuencial al Coronel Barbosa la suma de $500.000.000 para asesinar a Juan Carlos Monje Alvarado, quien se les había convertido en un obstáculo para asegurar el dominio de la zona. Además, según el informe de patrullaje ORDOP No. 036 “FORTIN”, el objeto de la misión era capturar y en caso de resistencia armada, dar de baja en combate a integrantes de las cuadrillas 3, 15 y 49 de las FARC, el cual no guardaba relación con la versión que rindieron los militares en sus respectivas declaraciones. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente, observó la Fiscalía de D.H. y D.I.H., que si los cuerpos se encontraron sumergidos en el agua de “manera incompleta y atados a un palo”, lo cual se dijo fue para evitar que la corriente los arrastrara, dada tal circunstancia no se entendía que en la prueba efectuada al occiso Honson Gasca Gutiérrez haya resultado positiva respecto de residuos de disparo, cuando tal prueba se tomó al parecer 24 horas después de ocurridos los hechos (fls. 654 656).

2. Por su parte, la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada con sede en Florencia Caquetá, mediante providencia de fecha 17 de octubre de 2012, se negó a desprenderse del conocimiento de la investigación penal de marras, argumentando que era maquiavélico pensar que todas las operaciones militares están revestidas de un tinte de sospecha, máxime que en el sub examine no existían pruebas como tampoco denuncias o declaraciones de los dolientes, para determinar a qué se dedicaban, o para que indiquen cual fue la última vez que tuvieron oportunidad de departir con los mismos.

Indicó la Fiscalía Penal Militar, que en el dossier no existía prueba alguna que invalidara o pusiera en duda la ejecución de la Misión Táctica No. 0292 “FURIA 34-26”, cuya misión se resumía en los folios 125 al 132 del cuaderno original, que dio como resultado el fallecimiento de dos particulares, de tal manera que independientemente de la responsabilidad que por los mismos hechos se pueda atribuir, el asunto es de resorte de la jurisdicción especial, pues no está desvirtuada la legalidad de la misión. Observó que no se entendía la razón por la cual la Fiscalía de D.H. y D.I.H. hacía referencia a la misión táctica “FORTÍN NO. 36” que constaba en la fotocopia visible a folio 136 del cuaderno original No. 1, pues ésta hacía alusión a otro tipo de situación totalmente distinta a la investigada. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por eso entonces, al tenor de lo previsto en el artículo 2731 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), provocaba el conflicto de jurisdicciones, y en consecuencia dispuso el envío de las diligencias a esta Sala a efectos de ser dirimido (fls. 695 a 703).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En el presente caso la Sala debe precisar, que en el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, esto es, el día 21 de octubre de 2006, en el Distrito Judicial de Florencia – Caquetá, no había entrado a operar la Ley 906 de 2004, pues conforme lo dispuso el artículo 530, fue a partir del 1º de enero de 2007, por lo que la Fiscalía en el presente caso, está facultada para trabar el conflicto de competencia.

1 “Hay colisión de competencia cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada uno de ellos corresponde exclusivamente el conocimiento o tramitación de un proceso penal, o cuan se niegan a conocer de él por estimar que no es de la competencia de ninguno de ellos.”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En igual sentido, la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada, también ostenta tal facultad, conforme lo prevé el artículo 273 de la Ley 522 de 19992 -Código Penal Militar vigente al momento de los hechos-, el cual se transcribió a pie de página en el folio anterior de esta providencia, en tanto según dicha norma, hay colisión cuando dos jueces o fiscales reclaman o rechazan el conocimiento de un determinado asunto.

Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones, procede a resolver el que se ha presentado entre la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada con sede en Florencia - Caquetá, y la Fiscalía 136 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva – Huila. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la

Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el 2 Derogado por la Ley 1407 de 2010 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concretoPlanteamiento del tema: Como se dijo inicialmente, se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el día 21 de octubre de 2006,

en el sitio conocido como “Puente Pescado”, ubicado en la vía que conduce del Municipio de Morelia al municipio de Valparaíso - Caquetá, en el que fallecieron los señores Juan Carlos Monje Alvarado y Honson Gasca Gutiérrez, al parecer en un enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional. Solución del problema planteado. Pues bien, tal como se indicó por esta Sala en reciente providencia5 “para resolver si una investigación penal en la cual se encuentran involucrados miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional, debe ser adelantada por la Jurisdicción Penal Militar o la Ordinaria Penal, el tema no debe centrarse en el análisis de las pruebas para determinar si los imputados vulneraron la normatividad penal, pues ello es asunto de resorte del juez de la causa, sino de establecer si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, caso en el cual es la Jurisdicción Penal Militar la competente. Lo anterior por cuanto, es precisamente el Juez de la causa quien debe auscultar si los implicados mienten sobre la existencia del combate, la forma como ocurrieron los hechos, o si se extralimitaron al ejercer la fuerza de las armas, si los testigos mienten, en fin, si incurrieron en conductas 5 Radicado 2012-02408, Acta 05 del 13 de enero de 2013, M. P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sancionables penalmente o si por el contrario actuaron conforme la ley o en defensa de sus vidas.

De tal manera que la “duda” de que se ha ocupado la Corte Constitucional para precisar que al existir debe adscribirse el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, debe entenderse respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio, y no sobre la forma como ocurrieron, lo cual, se reitera, es de resorte del Juez del caso, sin que esta Sala como Tribunal Máximo de Resolución de Conflictos entre diferentes jurisdicciones, pueda adentrarse en su estudio, pues ello equivaldría a una intromisión que vulnera el principio de autonomía.” En el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados son miembros activos del Ejército Nacional, adscritos en el momento de los hechos al Batallón de Infantería No. 34 “Juanambú”, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras palabras, sus actos al margen de la ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar. Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, es necesario recordar que la Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada precisó que los hechos ocurrieron en razón de la ejecución “de la Misión Táctica No. 0292 “FURIA 34-26”, cuyo documento que la contiene obra a los folios 125 al 132 del cuaderno original. Pues bien, revisada la documentación se tiene que tal misión fue ordenada el día 20 de septiembre de 2006, es decir, un mes y un día antes de la fecha de

la ocurrencia de los hechos, esto es, el 21 de octubre de 2006, y que el objeto era: “Misión. El Batallón de Infantería No. 34 “JUANAMBÚ”, con el primer y cuarto pelotón de la Compañía Águila y el primer Pelotón de la Compañía Halcón a partir del día 2003:00/SEP06, realizará MISIÓN TÁCTICA DE DESTRUCCIÓN (FURIA 34-26) sobre la jurisdicción del Municipio de Solita – Caquetá, con el fin de capturar y en caso de resistencia armada, abatir en Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO combate a integrantes de la cuadrilla 49 de la ONT FARC, y BANDAS INSURGENTES que delinquen en la jurisdicción, con las limitaciones del área de responsabilidad.” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Luego, la misión táctica Furia 34-26 debía desarrollarse en jurisdicción del Municipio de Solita, pero los hechos ocurrieron en el sitio Puente Pescado, jurisdicción del Municipio de Valparaíso, y siendo que entre los citados municipios existe una distancia de 32.6 Km. en línea recta, según pudo verificarse en la página web co.lasdistancias.com. (Valparaíso – Solita), entonces, no hay coincidencia respecto de la jurisdicción municipal en que debía practicarse la misión. De otra parte, en el contenido del documento de la referida misión táctica, se

establece que la misma estaba a cargo del primer pelotón de la compañía Águila, al mando del SS. ORTEGA ALVARADO ARLEX, en estricta coordinación con el Cuarto Pelotón de la misma compañía, a cargo del SS. RUANO SOLARTE E., quienes no se encuentran vinculados a la presente investigación penal. Por el contrario, al ser entrevistado el SS Acosta Gil Carlos Abel, se le preguntó informara “al mando de quién iba la operación táctica y control militar del área FURIA 34 – 26”, y respondió: el “SV. PENCUE HURTADO WILSON” (fl. 202). quien no estaba encargado de la misión según el documento que la ordenó. Entonces, de acuerdo con lo anterior, para esta Sala no hay claridad sobre si los hechos en que se encuentran involucrados miembros del Ejército Nacional, fueron con ocasión del servicio, específicamente en desarrollo de una misión táctica, por cuanto no hay coincidencia en la época, el lugar, ni los militares a quienes se les encargó la denominada “FURIA 34-26”, que es la que afirmó la Fiscalía Penal Militar es la originaria de la operación que culminó con el homicidio de dos civiles. Finalmente llama la atención de la Sala, que en el plenario, a continuación del documento de la Misión Táctica “FURIA 34-26”, obra un informe de la Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO misión táctica “FORTÍN No. 036”, que no tiene relación con los hechos investigados, y que fue precisamente la citada por la Fiscalía 136

Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al solicitar se le enviaran las diligencias a su conocimiento, lo cual evidentemente llama a la confusión; y que, de otra parte, se haya indicado en la providencia emitida por la Fiscalía Penal Militar por la cual se propuso el conflicto, que en el plenario no obraban declaraciones de los dolientes, cuando a folios 28 al 32 aparece la de la compañera permanente del occiso Honson Gasca Gutiérrez, y a folios 44 y 45, la del padre del de cujus Juan Carlos Monje Alvarado. Entonces, en consideración de esta Sala, si bien está probado que los implicados son miembros activos del Ejército Nacional, no hay claridad sobre si los hechos investigados están relacionados con el servicio, por lo que se resolverá el presente conflicto adscribiendo el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso por la Fiscalía 136 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva – Huila, a quien se le remitirá el dossier, para lo de su cargo. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción Ordinaria Penal.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del la Fiscalía 136

Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva – Huila, y copia de eta providencia a la

Fiscalía 14 Penal Militar ante el Juzgado 12 de Instancia de Brigada, con sede en Florencia – Caquetá. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial Ad - hoc Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Aprobado en Sala 16 del 6 de marzo de 2013

RAD: 110010102000201202460 00

M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago ACLARACIÓN DE VOTO Está de acuerdo la suscrita con que, en razón del fenómeno de la duda acerca de uno de los más importantes elementos del fuero militar --los actos propios del servicio o relacionados con él-- el asunto se le curse a la jurisdicción ordinaria.

No obstante, la premisa consignada en el párrafo 4° de la página 6 del fallo aprobado por la H. Sala, sí considera la suscrita que --por las repercusiones que tiene la potencialidad de desencadenar-- debe ser objeto de alguna precisión. Si la Corte Constitucional en su sentencia C-358 de 1997, lo que puntualmente señala es que de la forma como hayan ocurrido los Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO hechos depende --en buena medida-- si están o no relacionados con el servicio, no parece metodológicamente correcto afirmar, como lo afirma la H. Sala, que la duda debe entenderse respecto de si los hechos ocurrieron con ocasión del servicio y no sobre la forma como ocurrieron.

El yerro de carácter metodológico, consistente en asentar la decisión sobre la base de una premisa incorrecta, por no decir que falsa, deja prácticamente sin plataforma al pronunciamiento de la H. Sala. Es en esos términos la aclaración de la suscrita en torno a la decisión aprobada por la H. Sala. De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Fecha ut supra Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2012 02460 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO